2018论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴

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　　【内容提要】 我国刑法学通说认为，共同犯罪必须是所有共犯均构成犯罪，且教唆的对象限于具有刑事责任能力的人，因而我们采取的是极端从属性说。事实上，与我国一样采取二元论共犯体系的日本刑法已完全摒弃了极端从属性说，而以限制从属性说为通说，且因违法的相对性理论的提出，最小从属性说的影响力日渐扩大。借鉴日本共犯的从属性理论，探讨要素从属性的内涵，倡导最小从属性说，对于发展我国的共犯理论，解决相关实际问题具有积极意义。
【关 键 词】共犯/极端从属性/限制从属性/最小从属性
关于共犯的性质，大陆法系国家一度存在独立性说与从属性说之间的对立，但随着主观主义刑法理论的衰退，从属性说已经占据绝对优势地位，①但从属性说内部也有纷争，主要是关于从属性的实质内容，尤其是要素从属性的内涵。要素从属性又称共犯的从属性程度，是指要成立共犯，正犯行为必须具备犯罪成立要件中的哪些要素。对此，德国刑法学家M.E.迈耶(1875～1923)总结出夸张从属形式、极端从属形式、限制从属形式、最小从属形式等四种从属形式。当今的德日刑法理论通说采取限制从属形式，主张限制从属性说，认为要成立共犯，正犯行为虽无需具有有责性，但须同时具有构成要件该当性与违法性。但随着日本刑法学研究的不断深入，在共犯的从属性问题上，最小从属性说的影响日益扩大，该说采取最小从属形式，主张作为共犯的成立前提，正犯行为只要符合构成要件即可，既无需有责性也无需违法性。而我国学者对共犯问题的研究大都忽视了这一点，这既导致在共犯一些理论问题上产生矛盾，也不利于指导解决司法实践中的相关问题。
一、限制从属性说在日本受到越来越多的质疑
《日本刑法》第61条规定，“教唆他人犯罪的，科以正犯之刑。”极端从属性说以此为根据，提出所谓“犯罪”正是指该当于构成要件、违法且有责的行为，因而要成立教唆犯，正犯就必须同时具备这三个要件。该说受到学界的诸多批判：第一，按照其观点，凡通过未成年人实施犯罪，均只能作为间接正犯来处理，但绝大多数学者认为，利用具有规范意识的未成年人的行为并非间接正犯，应构成教唆犯；②第二，第61条并非决定性根据，具体而言，第38条规定，“没有犯罪故意的行为，不处罚，但法律另有特别规定的，不在此限”，对此，一般认为，该条之“犯罪”是指仅该当于构成要件的行为，而并不一定是指该当于构成要件的违法且有责的行为，同样，第61条中的“犯罪”并无理解为有责性行为的必然性，也可认为是该当于构成要件的违法行为；③第三，该说的最大弊端在于有违近代刑法的个人责任原则，根据该原则，各行为人的责任应基于其本身固有的情况独立判断，共犯不应从属于正犯的有责性。为此，极端从属性说逐渐为限制从属性说所取代。
限制从属性说之所以要求正犯既符合构成要件还必须具有违法性，其最大理由在于：对于参与他人的合法行为的共犯并无处罚之必要。例如，在甲出于杀害乙的目的而向乙袭来之时，丙催促浑然不知的乙说，“甲来杀你了，快杀了他！”，感受到生命危险的乙为保护自身安全转而杀死了甲，大塚仁就此指出，既然乙的行为作为正当防卫可阻却违法性，劝说乙杀害甲的丙的行为也自然缺乏违法性，因而针对缺乏违法性的行为并不存在教唆犯与从犯。④对此，木村光江认为，在此种情形下，正犯的违法阻却事由虽然形式上不能及于教唆犯，但若对教唆犯的当罚性作实质性考察，则不得不说，将刑法中并不能归责于正犯的结果归责于共犯，这并不合适。⑤山口厚则从另一视角提出，正犯是“第一性的责任类型”，而共犯是以正犯的存在为前提的“第二性的责任类型”，只要不能认定作为“第一性的责任类型”的正犯具有构成要件该当性与违法性，就并未发生需要刑法介入并予以禁止的事态。因而要成立作为“第二性的责任类型”的共犯，正犯还必须具有违法性。⑥
随着违法的相对性理论的提出，不少学者开始对限制从属性说的理论基础，即“违法连带作用、责任个别作用”这一原则提出质疑，并进而主张最小从属性说。以此为契机，围绕限制从属性说的当否这一问题的争论也逐渐活跃起来。平野龙一率先于上世纪80年代对此提出质疑，相继得到前田雅英、佐伯仁志等学者的支持。如平野龙一指出，若正犯的行为与结果均不违法，共犯亦无须对此承担罪责，限制从属性说的观点原则上是正确的，但也不能排斥正犯行为合法而共犯行为违法这种例外。例如，假定构成正当防卫以存在防卫的意思为必要，若正犯具有防卫意思而共犯并无此意思，就属于例外情形。因此，严格地说，共犯只从属于正犯的构成要件该当行为，至于是否违法应个别探讨，故最小从属性说最为合适。⑦前田雅英支持最小从属性说的理由在于：委托他人杀害自己者并不具有同意杀人罪（日本刑法第202条）的违法性、命令刑事未成年人实施犯罪也并非一定构成共犯。⑧佐伯仁志也主张，有无违法性阻却事由，应遵循该事由本身的旨趣，就各行为人个别判断，也会出现虽然正犯阻却了违法性而共犯依然可罚的情形，因而在共犯成立要件这一意义上，以最小从属性说最为合适。⑨上述学者是立足于结果无价值论主张最小从属性说，而大谷实则以违法二元论作为其理论根据事实上也采取此说。大谷实认为，共犯的处罚根据在于通过正犯的实行行为而间接地惹起了法益侵害或侵害危险，因而共犯的成立要件在于：正犯行为符合构成要件、其实行行为惹起了法益侵害或侵害危险，而并不一定需要正犯具有违法性。⑩
近年来，面对上述质疑，限制从属性说内部也开始出现松动与分化。具体而言，该说不再一味坚持“正犯合法则共犯合法，正犯违法则共犯违法”，而是普遍认为，“正犯违法并不能直接导致共犯违法”，(11)违法的连带性仅具有“正犯不违法，则不成立共犯”这一消极性意义。如有学者提出，“这里所谓限制从属性说，是认为要成立共犯，正犯的行为必须该当于构成要件且具有违法性，而不以有责为必要，但这并不意味着，只要正犯的行为该当于构成要件且具有违法性，便总能成立共犯。在此意义上，正犯的行为该当于构成要件且具有违法性，这虽是共犯成立的必要条件，却并非充分条件”；(12)再如有学者认为，“肯定违法的连带性，并非一定否定违法性阻却事由的个别性”，“即便正犯的违法连带地作用于共犯，也尚未达到完全确定共犯的违法性而不允许存在共犯行为正当化的程度。”(13)
二、最小从属性说与限制从属性说的主要争论
如上所述，限制从属性说虽属于德日刑法学通说，但其本身仍存在诸多问题。归根结底，该说与最小从属性说之间的争议焦点在于是否承认违法的相对性。违法的相对性是指正犯与共犯之间的违法性评价可否不必一致：是否存在正犯违法而共犯合法、正犯合法而共犯违法的情形。这是对“违法连带作用、责任个别作用”这一原则的质疑，既涉及对共犯从属性本质的认识，更涉及对违法性本质的认识。最小从属性说的核心也正在于不仅肯定责任的个别化，也肯定违法的相对性。也就是，不仅应个别判断正犯与共犯的责任，还应分别判断其违法性，因而作为共犯的成立前提，正犯的实行行为只要符合构成要件即可，而不必一定要具有违法性。
首先，我们探讨共犯的从属性，首要问题在于弄清共犯究竟从属于正犯的哪一部分。现在，无论是犯罪共同说还是行为共同说，均基本认为在构成要件相互重合的范围之内成立共犯，也均要求是构成要件行为的共同。(14)显然，构成要件行为只能是实行行为，无论采取何种从属形式，其前提均在于正犯实施了实行行为。因为，所谓该当于构成要件，无非是指实行行为该当于构成要件，所谓违法性，也无非是指实行行为具有违法性。因此，共犯最终从属的是正犯的实行行为，没有正犯的实行行为即无共犯，至于正犯是否必须具有违法性则属于下一理论层次的问题。这也是共犯从属性说的根本之所在。
其次，有关违法性的本质，一度存在行为无价值与结果无价值之间的对立。行为无价值强调行为本身之恶，认为违法性是指行为本身的违法以及行为人的主观恶性，一般称之为行为无价值一元论；结果无价值则强调结果之恶，认为违法性的实质在于行为对法益的侵害或者威胁。行为无价值一元论割裂了与结果无价值之间的联系，片面强调行为人的主观性，“会陷入心情刑法而有违罪刑法定主义的精神”，因而在日本已无人支持，学者多主张违法二元论。(15)违法二元论认为，违法性的本质虽首先在于对法益的侵害或威胁，但仅此尚不能准确评价违法性，应在此基础上同时考虑行为无价值，强调不可避免地会对行为的违法性产生影响的主观违法要素。因此，现在主要是违法二元论与结果无价值论的对立。(16)笔者赞同前者，认为违法性的本质在于“违反国家性、社会性伦理规范，给法益以侵害或威胁。”(17)理由有二：第一，“结果无价值论致力于将违法性的概念客观化，但过于拘泥于此，而有忽视对事态的朴素认识之嫌。例如，就故意杀人行为与过失致死行为而言，在结果无价值论看来，二者在侵害被害人的生命这一点上理应毫无差别，这明显有违我们的法律情感”，(18)并不能准确揭示违法性的实质；第二，无论日本刑法还是我国刑法，对未遂犯（障碍未遂）均采取得减主义，可与既遂犯作相同处罚。由此可见，未遂犯之所以值得与既遂犯作相同处罚，是因为行为人的实行行为在危害性方面有时具有等价性，也会产生与既遂相匹敌的危险（行为无价值），而绝非仅在于是否已发生法益侵害结果（结果无价值）。
违法二元论承认主观违法要素，认为违法的相对性是违法性的固有属性，而主观要素又为各个共犯本身所固有，理应可独立于正犯个别具体地评价共犯的违法性。因此，是否阻却违法，应以该行为人的具体情况为基础，权衡各种相互对立的利益，个别地、实质性地判断违法性的有无及其程度。(19)这一点在行为人有意创造出“利益纠葛状态”之时体现得尤为突出。以正当防卫为例：在X教唆Y去杀Z，同时又教唆并不知情的Z利用正当防卫杀死Y之时，因Z具有防卫的意思可构成正当防卫阻却违法性，而X并无防卫意思不能构成正当防卫，其行为并不因Z不具有违法性而随之丧失违法性，因而正犯合法并不必然带动共犯合法。反之，正犯违法也并不必然导致共犯违法。同样以正当防卫为例：甲发现乙意欲杀丙，且正持刀扑向丙，为保护丙的生命安全，甲教唆丙杀乙，但丙在并无防卫意思的情况下（正好也要去杀乙）杀死了乙，构成偶然防卫。在此案中，丙的行为尽管客观上起到了正当防卫的效果，但并无防卫的意思，其行为当然具有违法性，而丙的违法性显然并不能连带作用于甲，并不能由此认定甲构成杀人罪的教唆犯。因为，甲虽客观参与了丙的犯罪行为，但就其实质而言，甲的行为仍属于“面对急迫不正的侵害，为了防卫自己或者他人的权利，而不得以实施的行为”，属于正当防卫，因而并不具有违法性。由此可见，违法性及其阻却事由均具有相对性，成立共犯也就并非一定以正犯的违法性为要件，因而并非不可采取最小从属性说。
不过，限制从属性说学者也对最小从属性说提出了批判：若成立共犯并不要求正犯具有违法性，则教唆医师实施正当外科手术行为、教唆家长对子女实施正当惩戒行为的也应构成教唆犯，这显然不合常理，(20)“只会不当地扩大共犯的处罚范围”(21)。然而，在笔者看来，根据最小从属性说，医师的外科手术行为、家长的惩戒行为在“形式上”已经伤害到患者、子女，已属于实行行为，只是因属于正当职务行为、具有社会相当性而才“实质上”阻却违法性；同样，也应单独评价教唆人的教唆行为，通过认定其具有社会相当性而阻却违法性，并非一定构成教唆“犯”，最终结论与限制从属性说并无不同，因而这种批判并不能成为采取最小从属性说的障碍。
尽管限制从属性说与最小从属性说就此问题的结论并无不同，但并不能由此忽视二者的根本区别：是否承认“利用合法行为的违法共犯行为”？限制从属性说虽肯定存在“利用合法行为的违法行为”，但并不承认“利用合法行为的违法共犯行为”；而最小从属性说对此持肯定态度。其间差异具体体现在如何处理利用他人的正当防卫、紧急避险等问题上。对此，限制从属性说以“能认定利用者自身存在直接的规范违反”(22)为由，多认为应构成间接正犯，相反，正如后述，最小从属性说则认为可构成教唆犯。
三、我国刑法学应当坚持共犯的最小从属性说
那么，我国刑法就从属性理论的研究现状如何呢？我国刑法学界虽普遍肯定共犯从属性说，但在实际判断是否成立共犯之时，往往只是以相关通说观点为其理论根据，而鲜有学者结合我国刑法规定深层次地探究要素从属性问题，而忽视了对共犯究竟从属于正犯的哪一部分这一根本性问题的探讨，(23)其结果就是不可避免地给理论与司法实务带来后述诸多问题。因为，共犯行为本身并非实行行为，只有通过正犯的实行行为才能实际引发法益侵害的客观性现实性危险，作为共犯的成立要件，正犯行为必须具备犯罪构成要件中的那些要素这一问题更是直接决定共犯成立与否及其成立范围。具体而言，我国《刑法》第29条第1款规定“教唆他人犯罪的”是教唆犯，对此，我国通说认为，该款中所谓“犯罪”，就是符合所有犯罪构成要件的行为，且教唆的对象限于具有刑事责任能力的人；(24)另外，就刑法第25条规定的共同犯罪概念，我国通说认为，共同犯罪的成立以各共犯均符合犯罪构成为前提。(25)这与日本一度占据主导地位的极端从属性说的观点是一致的。尽管尚无学者正面提出我国采取的是何种从属形式，但这并不等于说我国可以回避此问题，按照上述通说观点，正犯就一定是具有违法性、有责性的犯罪人，这无疑就是承认极端从属性说。事实上，不少学者提倡处罚的从属性，(26)正是该说的具体体现。
日本与我国一样采取二元论的共犯体系，《日本刑法》第61条就教唆犯概念的规定也与我国并无实质性不同，且未以立法形式解决采取何种从属形式的问题，仍有赖于刑法理论来确立，因而，其从属性理论理应对研究我国的共犯性质具有借鉴意义。但从上面对日本的从属性理论的阐述中不难看出，就此问题，日本也曾经历过与我国理论现状相同的研究阶段，我国是否有必要再重复日本刑法理论已经走过的老路呢？显然，借鉴其最新理论成果对研究我国的共犯性质问题，发展我国的共犯理论更有意义。笔者认为，忽视对要素从属性的研究，只是简单地依据我国相关通说观点就共犯的性质采取极端从属性说，不仅会造成共犯理论上的混乱，也无法合理解决我国司法实际中的相关问题。
其一，采取极端从属性说会造成且已经造成共犯理论上的矛盾与混乱。
首先，我国虽对帮助犯采取从属性说，但对教唆犯性质仍存争议，以“二重性说”为通说。(27)在我国已例外规定正犯行为本身不具有刑事可罚性的引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪（《刑法》第 359条）、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪（《刑法》第353条）等独立教唆罪的立法现状之下，一方面采取极端从属性说，主张处罚的从属性甚至“犯罪性质从属”(28)，一边又认为教唆犯具有二重性，第 29条第2款规定的是独立教唆犯，这之间显然潜藏着理论上的冲突。
其次，极端从属性说认为要成立共犯，正犯必须具有有责性，这有悖于近代刑法的个人责任原则。刑事责任是就违法行为而针对行为人本人的法律谴责，取决于行为人自身的生理、心理状态，即便以同样的违法结果为基础，对共犯的法律谴责的有无及其程度也各不相同。而且，同样是教唆已满14周岁未满16周岁的人犯罪，我国通说认为，若所教唆之罪是《刑法》第17条第2款规定的八种犯罪，应作为教唆犯从重处罚，若不属于这八种犯罪均构成间接正犯。(29)之所以有此差别，其理由显然不在于被教唆人有无刑事责任能力。因为就同一被教唆人而言，我们不能说，被教唆人犯“八种罪”时具有刑事责任能力，犯“八种罪”之外的任何罪时则不具有刑事责任能力，而更多的是基于第17条第1款、第2款的规定与刑事政策的考虑。极端从属性说对此难以做出合理解释，因此，是否有必要将正犯的有责性也作为共犯成立要件，对此有必要重新审视。
再者，正如前述，我国之所以只能采取极端从属性说，其主要根据在于第29条第1款的“教唆他人犯罪的”中的“犯罪”这一用语。对此，我们是否只能着眼于“教唆‘他人犯罪’的”文义理解，而不能着眼于“‘教唆他人’犯罪的”文义理解呢？作为一种理论探索，若可以着眼于“‘教唆他人’犯罪的”，即认为教唆犯的核心在于“教唆他人”而非“他人犯罪”，则更无必要采取极端从属性说。
其二，极端从属性说否定违法的相对性，不符合我国的司法实际。
就违法性问题，我国更多的是研究违法性的认识，而鲜有学者探讨违法的相对性。但事实上，我国司法实践并未一概否定违法的相对性，这在以下几点中可得到具体体现。第一，“陷阱搜查”即可说明违法的相对性。例如，警察A隐瞒其身份诱使毒贩B向其出售毒品，虽然B构成贩卖毒品罪（《刑法》第347条），但若A是出于犯罪搜查之必须，并履行法定程序且手段具有相当性，当然应认定该行为属于正当的职务行为而阻却违法性。第二，部分对向犯中的共犯行为不可罚的理论根据正在于违法的相对性。例如，第364条的传播淫秽物品罪并不处罚传播对象，也就是，虽认为传播者的行为具有违法性，但并未籍此认定传播对象的行为也具有违法性，构成帮助犯甚至教唆犯。第三，法益主体要求对方杀害或伤害自己的行为不可罚，其理论根据也在于此。例如，甲试图自杀，但自己不敢下手，转而委托朋友乙杀死自己，乙实施了杀害甲的行为，但未能成功归于未遂。无疑，乙的行为仍构成杀人未遂罪。若一概否定违法的相对性，认为甲也得构成杀人未遂罪的教唆，这显然不合适。因为甲是法益主体，对其自身而言，并未造成侵害结果或侵害危险。第四，若否定违法的相对性，便无法就共犯的脱离问题展开研究，因为只要剩下的共犯完成了犯罪，脱离人就应连带地具有违法性须就既遂承担罪责；进一步而言，若机械地坚持违法的连带作用，在共犯的场合，更无法解释中止行为的一身专属性，因为，中止人基于自己的意思中止犯罪之时，其主观违法性虽得以减少，但其主观要素仅对其自身行为的违法性强弱产生影响，并不能就此说，整个共犯现象的违法性也随之必然减少，也就是，并不必然连带地减少其他共犯行为的违法性。第五，在处理有关共犯与身份的问题之时，就同一犯罪行为，因主体身份不同而分别定罪量刑，就正是从另一层面对违法的相对性的肯定。