2018刑事政策概念误区种种及矫正

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　　关键词: 刑事政策/犯罪对策/社会政策
内容提要: “刑事”＋“政策”不是刑事政策，至少不是全部的刑事政策；犯罪对策不是刑事政策；社会政策不是刑事政策；公共政策在刑事领域中的体现不是刑事政策；勿需将刑事政策划分为最狭义刑事政策、狭义刑事政策和广义刑事政策。本文在否定的基础上从肯定的角度得出刑事政策的概念：刑事政策就是国家社会以人道主义为宗旨对已然犯罪人战略的宏观的和战术的微观的被动处置措施。
刑事政策为当今许多学者所研究，其定义五花八门莫衷一是。笔者认为，如果从正面无法澄清其内涵与外延，是否可以从反面来认识问题，因为无论如何否定一个事物总比肯定一个事物要容易得多。在否定的基础上再来肯定，以期深化对问题的研究并步入真理的门槛。
一、“刑事”＋“政策”不是刑事政策，至少不是全部的刑事政策
刑事政策是舶来品，与其相对应的外文有着完整同一的含义。从最初的以刑罚手段反犯罪，到今天的国家社会对犯罪的整体反应，刑事政策是一个不可分开的概念，如果我们用通常对汉语的解释，将其拆开再组合依然是其原意的惯常做法，就会出现歧义。
按照现代汉语词典的说法，“刑事”是指“有关刑法的：刑事犯罪、刑事案件、刑事法庭”。[1]1406 很显然如此的逻辑推理是：刑事政策就可以理解为有关刑法的政策。有学者对“刑事”进行了解释，其含义就是指犯罪，具体是指犯罪现象。“刑事政策中的所谓刑事，除了犯罪的意思外，再也没有其他的含义。但是这里的犯罪绝对不要从刑法的意义上来理解，不是说一个具体的犯罪人犯了罪以后，在刑事法的范围内如何处理，而是要从整个社会的角度来看，犯罪问题应当如何解决……刑事政策中的刑事理解为犯罪现象比较合适。”[2] 因此刑事政策就是犯罪对策。
学者们对政策的定义可谓多种多样。冯灼锋教授在其主编的《简明社会主义政策学》一书中认为：“政策是阶级或政党为维护自己的利益，以权威形式规定的在一定时期内指导和规范人民行为的准则。”[3] 王福生教授认为：“政策是人们为实现某一目标而确定的行为准则和谋略。”[4] 在汉语中，“政策”是指“国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。”[1]1417 政策是“国家、政党为实现一定历史时期的路线和任务而规定的行动准则。”[5] “政策”的主体是政府或政党，而不包括公司或企业等组织。在汉语语言结构中，民间似乎不配使用“政策”一词，当然，可以与政策、政党共用“对策”一词。[6] 综上，我们试将“政策”的定义阐述如下：政策，是指在某一特定时空下，针对某一特定事由，为维护国家、社会的稳定发展，国家或政府权力机关作出的行为规范或准则。
理论上的论证不能替代现实生活中“政策”给人们的直观感受。长期以来，我们已经习惯对政策的理解就是中共中央在领导全国人民在进行社会主义革命和社会主义建设的过程中不断出台的策略或行动准则，如，延安时期的“自己动手丰衣足食”政策，解放后的“三反五反”运动的基本方针政策是：过去从宽、今后从严；多数从宽、少数从严；坦白从宽、抗拒从严；工业从宽、商业从严；普通商业从宽、投机商业从严。“我们通常说依据党和国家的政策办事，这里所指的政策也起着法律的作用。”[7] 即使到20世纪80年代初，严打刑事政策的出台其根据也是邓小平先生的言论，后来迫于法制化的要求以法律的形式体现出来。
由于我国特殊的政治经济传统文化语言等，把党或国家的政策冠以刑事的定语就成为刑事政策是一个很大的误区。只是在目前的情况下我国特殊的国情才把这样的东西作为刑事政策的一部分，而且它还不是全部的刑事政策。如严打政策是我国宏观刑事政策之一，但它并不能囊括所有的刑事政策内容，更能说明刑事政策主旨的是微观刑事政策，即刑罚、非刑罚措施、经济的行政的民事上的处理已然犯罪的措施，两者相加才是刑事政策的全部。这也是有些学者认为我国刑事政策没有同国际接轨落后于先进国家刑事政策研究水平的原因。[8]2
二、犯罪对策不是刑事政策
刑事政策不同于犯罪对策。王牧教授认为犯罪对策就是刑事政策，[2]333 其逻辑推论是：刑事政策的概念有狭义和广义之分，狭义刑事政策是指单一的刑事处罚；广义的刑事政策除了刑事惩罚之外，增加了社会预防措施。从原意上看，现在用汉语“刑事政策”所表达的西语，与汉语的犯罪对策是最接近的，刑事政策不能准确地反映原意。西语所谓的“刑事政策”包含有“政策”的意思，但又不仅仅限于“政策”，比“政策”的含义更广，在汉语中，在“对策”的意义上来理解最为合适。“刑事”就是犯罪学意义上的犯罪或是犯罪现象。西语的刑事政策概念，正是在离开单纯地利用刑法的刑事惩罚之外而强调社会预防的意义上提出来的。所以“刑事政策”中的“刑事”理解为“犯罪现象”比较合适；而“政策”理解为“对策”才合适。[2]333
笔者认为，上述观点也有待商榷。
首先，刑事政策是一个完整的舶来品，不能用汉语中相对应的词与西语中相对应的词进行联系，它产生背景的特定性决定了概念的内涵与外延。刑事政策不可拆开，其完整定义是动态的不断变化的，随着人们对问题研究的深入而不断丰富其内容，从最初的最狭义到狭义再到广义对刑事政策的定义就是这一过程的充分反应。至今我们对刑事政策的理解又与已往不同，它是对犯罪的被动反应，是针对已然犯罪而采取的处理措施。
其次，学科的发展历史与脉络也说明先有刑罚，再有犯罪对策，后有刑事政策。笔者曾归纳学科发展的进程是：现代意义上的刑法学的诞生始于意大利刑事古典学派的创始人贝卡利亚所著的《论犯罪与刑罚》（1764）一书的发表，作者首次对犯罪与刑罚的一系列问题进行了深入系统地论述，确立了罪刑法定、罪刑相应、刑罚人道等作为刑法学支柱的基本原则，奠定了刑法理论的根基。犯罪学诞生于犯罪增加而传统刑法制度和刑法理论无能为力的历史背景下。“19世纪后期，随着资本主义的发展，社会各种矛盾日益激化，导致各种犯罪尤其是累犯急剧增加，古典学派的刑法理论在犯罪对策上显得无能为力，按照传统的对应于一定犯罪科处一定刑罚的罪刑均衡原则，已解决不了累犯增加等新问题。”[9] 意大利精神病学家龙勃罗梭的著作《犯罪人论》（1876）的出版标志着犯罪学作为一门独立学科的诞生。当犯罪人类学和犯罪社会学成为新兴的犯罪学的两个主要分支后，“在这些科学的基础上，新的刑事政策学开始构建，它由同样成立于1889年的国际刑法联合会提出。国际刑法联合会的倡导者冯·李斯特（Von Liszt）在吸收实证主义学派的成果之后再次系统地形成和发展了刑事政策学。”[10] 犯罪学诞生后犯罪学家们主要是通过研究犯罪原因、犯罪现象来制定犯罪对策，不仅仅注重惩罚，更多的是进行犯罪预防。我们并不否认刑事政策在其初期并没有摆脱犯罪对策的痕迹，从李斯特的保安处分措施中即可窥见一斑，以至于后来刑事政策的发展都还有这样的味道，包括法国的刑事政策大师马克·安塞尔、拉塞杰、米海依尔·戴尔玛斯·马蒂。但从他们对刑事政策的论证观点来看，这些处理犯罪的措施已与犯罪对策有了一些距离，虽然他们还是强调犯罪预防，但似乎更侧重于处置，对犯罪及犯罪人进行人道的运用全方位的方式方法进行处理的过程与结果。
再次，从根本上来看，对刑事政策概念的理解决定了刑事政策与犯罪对策的不同。不能将刑事政策扩大到犯罪对策，从逻辑角度而言这依然是种与属的概念。笔者从自身对刑事政策概念的理解及对刑事政策所下的定义出发从以下几个方面进行比较，也许能说明一些问题。
（1）所属学科不同。毋庸置疑，刑事政策属于刑事政策学研究的对象，刑事政策就是在行为人犯罪后国家、社会及个人对犯罪人及犯罪现象的被动反应或是宏观的战略措施与微观的战术措施，它注重的是对犯罪人的事后处理及通过人道的处理过程使犯罪人重新回归社会不再实施犯罪即特殊预防。犯罪对策应该属于犯罪学中的内容，它是犯罪学学科体系的三分之一，即犯罪现象论、犯罪原因论、犯罪对策论。有学者认为：犯罪对策“是考察、研究、制定、实施对付犯罪的方针、策略、方法和手段，以及由此构成的科学体系。”[11]127-128 犯罪对策是一个犯罪预测、犯罪预防、犯罪揭露、犯罪处罚、犯罪矫治、犯罪控制组成的整体。犯罪预测是犯罪对策正确设计、制定、实施的基础，犯罪预防是犯罪对策的根本目标；犯罪揭露是犯罪预防的补救措施，又是犯罪处罚的前提，是犯罪对策的有机组成部分；犯罪处罚是犯罪揭露的必然结果，是犯罪对策的重要一环；犯罪矫治是犯罪处理的后续程序，即是一种帮助个体从根本上认识和纠正错误的步骤，对潜在的犯罪来说，同时也是一种预防措施；犯罪控制是犯罪对策不能实现根本目标时，即不能预防全部犯罪发生的情况下而选择的一个次级目标。六个方面互相联系，互相影响，互相制约，忽视了任何一个或几个方面都不是完整而有效的犯罪对策体系。犯罪对策是为了达到预防、治理、控制乃至消灭犯罪的目的而设计、制定、实施的一系列方针、原则、策略、方法、措施、技能以及为此所做的一切个体努力和共同努力总和而成的一个科学体系。[11]128 犯罪对策这样的庞大体系一定是犯罪学领域内基于对犯罪现象、犯罪原因的研究而提出的全方位预防控制犯罪的对策。
（2）包含的内容不同。刑事政策只包含犯罪处理，包括对犯罪人和犯罪现象。对犯罪人采取何种处置方式，对犯罪现象提出何种宏观上的刑事政策如“宽严相济”“严打”等等，从某种意义上也是对所有犯罪人的宏观态度，但却体现在对每一个具体案件的处理过程及结果。从内容上讲，犯罪对策是一个犯罪预测、犯罪预防、犯罪揭露、犯罪处罚、犯罪矫治、犯罪控制组成的整体。刑事对策这样一个庞大的体系所包含的内容是刑事政策所远远不能及的，它涵盖了对犯罪的事前的事后的所有阶段的预防与控制。
（3）构成的层面不同。刑事政策构成层面有两部分，一是宏观的刑事政策或称为战略的刑事政策，二是具体的刑事政策或称为战术的刑事政策即处理犯罪的具体措施。“从构成上讲，犯罪对策是为了达到预防、治理、控制乃至消灭犯罪的目的而设计、制定、实施的一系列方针、原则、策略、方法、措施以及为此所做的一切个体努力和共同努力总和而成的一个科学体系。”[11]128 这样一个科学体系需要许多层面的东西，犯罪对策既要有长远的总体的规划和设想、又要有阶段性的目标，既要有对付犯罪的整体原则、策略，又要有应付具体犯罪的技能、方法、措施，分层次有侧重的同时，又要符合全局目标和综合效应。由此可见，刑事政策应在犯罪对策的范畴之内。
（4）具体表现形式不同。刑事政策的表现形式是正式的手段，无论是宏观的刑事政策还是微观的刑事政策都有出处，其制定过程遵循着科学性、人道性、公正性、正当程序性等原则，所出台的刑事政策都是治理犯罪的正式手段。“犯罪对策不仅包括行政的、刑事的法律规范、各种非法律的社会性规则和针对特定犯罪采取的特定的方法等有形的正式手段，还包括舆论、传统、风俗等无形的非正式手段。”[11]129 仅以其中的犯罪的社会预防为例，就包括社会本体建设、公共政策（社会政策）的制定与运用，道德、法制和政府行政等三种社会控制力量的运用在预防犯罪中的作用。还有环境设计、群众及社区参与对犯罪预防的意义及教育与教化，即人的社会化与个性发展对犯罪预防的作用。[2]369-391 犯罪对策中的很多非正式手段对预防犯罪有着极其重要的作用，甚至是“本”的预防。
（5）直接目标不同。尽管两者的终级极目标都是预防、控制乃至消灭犯罪，但是两者的直接目标不同。刑事政策的直接目标就是使犯罪人重新回归社会，使社会达到一种和谐状态，犯罪人不再实施犯罪。而犯罪对策的直接目标应该是减少犯罪的发生。“刑事政策的目的，在实质上是恢复被犯罪行为所否定的社会价值。这是刑事政策的终极目的”。刑事政策的具体目的“西方学者认为，刑事政策的目的是减少犯罪的尽可能地缩小犯罪存在的范围。而社会主义国家的学者认为，刑事政策的目的是逐渐减少和消除犯罪，以至从社会上完全根除犯罪”。[2]335 犯罪对策的目标远大，基本上很难实现。而刑事政策只有一个切实合理并能实现的目标。
从这些比较就可以看出，刑事政策与犯罪对策两者是包容的关系，刑事政策包含在犯罪对策中，它是犯罪对策的一部分。但我们不能说犯罪对策就是刑事政策，两者不可互换使用。否则就模糊了两者的界限同时也混淆了犯罪学与刑事政策学的研究对象及学科边际。
三、社会政策不是刑事政策
社会政策与公共政策还略有不同，社会政策与福利国家概念相联系，强调社会福利和社会保障。社会政策是指“政府为促进社会福祉而制定的社会保险、社会救助、社会服务、公共住房、公共教育等方面的总和”。而公共政策强调公共权威机构对社会公共事务的权威性处理，社会政策包含在其中，一般用公共社会政策这一称谓来涵盖二者，其定义为：“公共社会政策是国家和（或）政党制定的旨地协调社会关系，避免或解决社会问题，保证经济与平稳、均衡发展的方针、原则和计划的总和，包括经济政策、人口政策、社会保障政策、文化教育政策、民族政策等多个方面。公共社会政策是政党和政府用以组织、管理社会的重要手段和工具，公共社会政策的制定和执行过程，就是党和政府对社会的组织管理过程”。[2]374-375 一言以蔽之，公共社会政策涵盖了社会生活的方方面面，无一遗漏，其范围之大、之宽、之广非刑事政策所能比拟。
有学者认为广义的刑事政策就是社会政策。笔者认为刑事政策不同于社会政策。社会政策应该属于政治学或社会学中的内容。虽然刑事法学界众所周知李斯特的名言：最好的社会政策就是最好的刑事政策。窃以为这只是说明了好的社会政策使社会稳定，人们安居乐业，犯罪率下降，一派歌舞升平的美好景象，刑事政策也就没有存在的必要。从逻辑上反过来论证刑事政策是社会政策的一部分是否成立还有待探讨。
刑事政策与社会政策的区别有以下几点可供参考。
1.刑事政策是否针对犯罪而制定。无论是宏观的刑事政策还是具体的刑事政策无一例外。如我国若干观念上的刑事政策“惩办与宽大相结合”、“重重轻轻”、“严打”等等皆是对犯罪所言；具体的刑事政策如“社区矫正”具有“恢复性司法”性质的措施等等也都是对犯罪所言。而社会政策是针对所有的社会现象制定的，当然包括犯罪现象在其中，但即使是针对犯罪，大多也是从预防的角度出发，针对的是未然的犯罪，或是初犯、偶犯、激情犯等。如果社会政策中出现了针对犯罪的具体措施，那是犯罪对策，也不是刑事政策。
2.刑事政策对犯罪的反应是直接的而不是间接的，即两者之间是直接因果关系而不是间接因果关系。具体说就是犯罪行为及其结果发生后，与犯罪直接对应的措施——刑事政策，而不是间接的措施——社会政策。社会政策所要解决的是经济问题、人口问题、社会保障问题、文化教育问题、民族问题等。如果这些问题得到妥善处理，间接带来的益处就是犯罪相对的减少；当然如果出现犯罪，还是要用刑事政策来处理，换言之刑事政策也可以说是犯罪以后行为人不得已要选择的结果。
3.刑事政策是对犯罪出现后的反应措施与再犯预防，反应是客观的，预防只是其功能而已，是其本身所固有的即与生俱来的，不管是否被人认识，它都是存在的；而社会政策是事前的预防，“公共社会政策有着重要的预防犯罪价值”。“好的公共社会政策总是有助于社会问题包括犯罪问题的解决，坏的社会政策则可能导致社会问题丛生或恶化。犯罪问题以及其他社会问题的多发与恶化，总是与相关社会政策的失误或者滞后有关，反过来，这些社会问题又必须通过对相关政策的纠正或者废除来解决。”[2]375 事后发生犯罪还要靠刑事政策。刑事政策曾一度想要预防，但基于人权的考虑很难做到，如国外的保安处分。社会政策更侧重于事前预防，即犯罪前的预防，而且这种预防可以从治本的角度开始，刑事政策只是不得已的治标预防。
四、公共政策在刑事领域的体现不是刑事政策，公共政策有其特定含义，刑事政策也有其特定含义
什么是公共政策？台湾学者伍启元认为：“公共政策是政府所采取的对公私行动的指引。”[12]3 罗伯特·艾斯顿认为：“公共政策就是政府机构和他周围环境之间的关系。”[13] 其强调公共政策就是政府解决其面对的公共环境所产生的问题。戴维·伊斯顿从对政策的系统分析理论出发，认为“公共政策是政治系统权威性决定的输出，是对整个社会所作的权威性价值分配。”[13] 我国政策学者将公共政策在总体上划分为政治政策、经济政策、社会政策、文化政策等；单就社会政策来讲，又有人口政策、社会保障政策、环境保护政策、反犯罪政策等。[14] “基于公共刑事权力的刑事政策是一种公共政策。”[15]
“政府制定公共政策，无论是针对什么领域，都会涉及应当做什么、禁止做什么、要达到什么目的以及怎样做等问题，这些问题与政策制定者信奉的价值观密切相关。”[12]7 公共政策的范围涉猎广泛，包括国家管理社会生活的方方面面，其制定主体主要是政府。而刑事政策只是针对已然犯罪，其制定主体是国家，至于所制定的内容都取决于制定者的价值取向。
公共政策在刑事领域中的体现仍然叫做公共政策，因为它不是对犯罪所采取的具体措施，而大多都是宏观的战略原则的适用。即使是反犯罪政策，大多也是对犯罪的一般预防，而一般预防不是刑事政策的体现，刑事政策只能对再犯罪进行预防，不能做到对一般犯罪的预防。公共政策可以是社会政策，也可以是犯罪对策，但不能是刑事政策。两者具体不同与上述刑事政策与社会政策的区别相似，在此不再论述。刑事政策专指国家社会以人道主义为宗旨对已然犯罪人战略的宏观的和战术的微观的被动处置措施。