2018刑事司法确定性与判例机制

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　　　　法律的确定性意味着法律具有统一、持续、稳定的性质，是现代民主政治和法律制度 的显著特征。司法要发挥安固人民权利、为社会生活和人们的行为模式提供有效预期的 基本功能，显著地依赖于司法裁判的确定性。刑事司法的确定性不仅是实现社会公平和 正义的必然要求，也是刑事法实现人权保障与社会保护双重机能的技术性前提。而如何 加强司法的确定性，是当前我国刑事审判面临的一个重大课题。
　　　　　　一、刑事司法确定性的意义
　　从成文法的角度来看，刑事法的确定性要求：刑事法律是国家以成文予以制定和公告 ；其内容力求简明，避免多义；其存在要有持续性，修改受到严格限制。虽然成文法具 有相对稳定和抽象的特点，但却存在着难以克服的局限性：模糊、不周延和滞后等不确 定性。这些局限性严重影响着法律的确定性：在司法的过程中，任何法律条文都面临着 如何还原“纷繁复杂的现实境况”，如何解决“法律自身语词”与“客观世界”的差异 性等重大问题。法律确定性的重心从文本的确定逐步向法律适用的确定转变，从静态的 确定性向动态的确定性转变，从短期的确定性向长期的确定性转变，是刑事司法新近呈 现的趋势。其实现的路径是：通过对“提供选择条件和优化选择效果”的程序的关注和 利用，通过“增强合法性”的法律论证等来加强和实现法律的确定性。在这一过程中， 司法实践成为法律确定性命题关注的重心。
　　在成文法国家，法官解释规范第一位的根据当然是立法的条文规定。但日常的法律适 用从哪里获得其判断的标准?对此，德国法哲学家菲肯齐尔指出，法律适用实践的出发 点经常是先前判决的个案。有了具体的案件群(等于事实行为群)，“判例规范”在法律 实践中被建立。判例规范理论要求，根据判例规范决定未来的一切相同的案件(参见考 夫曼等《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年1月版第378页)。在判例具 有某种约束力情况下，一方面判例在适用法律的过程中具有一种比法律更直接性的特征 ，所体现的法律原则和规则与具体的生活境况联系在一起，其法律适用是建立在“类型 化”基础上；它直接指向具体环境(个案事实)，并宣布在此类具体情况下法律为何物。 另一方面，法官在处理类似案件时无需重新解释先前判例确定的规则，且因判例一致性 构成的纵向和横向拘束力，使得法官的法律适用乃至自由裁量权被判例的“枷锁”所束 缚，很大程度上避免了司法中对法律规定认知的不统一，减少了法官在解释的“创造性 ”过程中出现的不一致，从而形成某种对“个案解释的准则”。事实上，这是“法律面 前人人平等”的必然要求，也是保证司法具有一致性的技术前提。
　　那么，司法确定性有没有一个客观的且具有普遍性的检验标准?笔者无法对此给出一个 精确的答案。尽管如此，法院有责任尽可能保持其裁判的统一性、确定性和连续性。而 法律原则、道德公理或逻辑推理这一系列规范要素的最终落脚点仍是——法院会如何裁 判，这个裁判结果是否朝令夕改、因人而异?而这又难以避免人们将当前案件与先前类 似判决进行比较。由此，笔者认为，对绝大多数民众来说，刑事司法确定性的日常检验 标准应当是“同事同判”。在民事、行政司法中，“同事不同判”往往会严重地影响到 “利益信赖保护”的基本原则；而在刑事司法中，涉及更多的是人的自由与生命，“同 事不同判”则意味着不平等地惩罚(犯罪)和保护(权利)。这势必会对人的价值、法的公 正、社会的秩序造成根本性的伤害。因此，以“同事同判”为核心，建立起符合中国法 治社会特殊性的制度安排——刑事判例机制，具有重大的现实意义。
　　　　　　二、我国刑事司法确定性局部缺位之症结
　　当前，我国刑事司法确定性较为欠缺有着诸多复杂的原因。首先，成文法虽然具有相 对稳定和抽象的特点，却存在着模糊性、不周延性和滞后性等不确定性的特征。其次， 对法官而言，仅仅熟悉法律条文是不够的，面临纷繁复杂的社会生活，生活经验或是法 律经验都是不可或缺的。在美国大法官霍姆斯看来，判断行为人是否犯罪的标准“完全 是一个经验问题”。司法中的判断往往仅是法官对法律事实和法律规定个人确信的一种 表达，其结果仍旧为法官恣意的危险留下空间。正如德国法哲学家齐佩利乌斯所强调的 ，人类的价值经验经常并不一致。就司法的价值而言，中国传统观念是将刑事司法仅仅 当作一种有用的工具来对待，一旦为法律羁绊就可能弃之，从而使法律适用的确定性出 现缺位。从政治文明的角度来看，法治与民主是现代政治文明的基石，具有独立存在的 价值，不能以功利性判断加以否定。
　　从某种程度上说，当前某些地方出现的司法公信力危机与司法的确定性问题具有较大 关联。问题的症结与其说在于司法的体制，毋宁说在于我们对一点一滴制度建设的某种 轻视。正如有学者指出，中国当代法院现代化进程中，一方面大多追求“毕其功于一役 ”的体制改革而轻视点点滴滴的制度建设；另一方面，由于仅强调概念法学的形式更新 而轻视现实中“活法”的意义，强调直感式司法经验总结而轻视法解释学、相关程序和 制度构建，由此导致了法院运作与社会生活出现某种程度地脱节，而这又反过来较大地 限制或萎缩了法院应有的功能(参见左卫民、周长军《变迁与改革——法律制度现代化 研究》，法律出版社2000年11月版第180页)。那么，如何作出有助于司法确定性的相关 制度安排，是我们面前的重大现实问题。
　　　　　　三、我国建立刑事判例机制的实践与理论探索
　　我国当前的司法实践中，各级法院都在努力探索通过刑事判例制度化以解决刑事司法 确定性问题。而刑事判例制度化应因的问题主要是：刑事司法在当前仍欠缺维系法律确 定性的制度，缺乏符合司法规律又能有效限制法官自由裁量的制度和程序构建，缺乏统 合司法经验、消解司法经验多样性的制度化安排，缺乏普遍性成文法律与社会具体生活 境况的有效链接。也就是说，我国目前尚没有正式的刑事判例制度。自1985年起，最高 人民法院开始在《最高人民法院公报》上公布涉及刑事等各个领域的案例；2000年6月 ，最高人民法院的《裁判文书公布管理办法》规定了以类似于“法公布”形式完整发布 最高人民法院作出的“有重大影响”和“具有典型意义、有一定指导作用”的判决或案 例，其中部分被收入《最高人民法院公报》。问题在于，虽然这些案例具有权威性，应 具有较大的影响力，但它们既没有法律上的拘束力，又没有制度化的约束力，甚至也很 难说具有事实上的约束力：一方面，各级法院法官实际上少有认真研究和关注这些案例 ；另一方面，这些案例中包含的法律适用规则很难说被下级法院甚至作出该判决的法院 所遵循。客观地说，这些案例与德国、法国、日本等成文法国家的刑事判例仍有较大的 出入。这一区别并不是形式上的，如刑事判例是否被编入类似于《最高法院刑事判例集 》等文献中，而是具有实质意义的不同：即我国并没有依托于“刑事判例”这一载体， 通过相关程序和制度化力量来建构一套保障法院先前的刑事判例具有某种约束力，从而 确保各级法院的刑事司法具有确定性、统一性和可预测性，相关法律适用与现行法律制 度具有协调性。