2018死刑替代利弊分析

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　　　　【摘要】 死刑存废之争在世界范围内沸沸扬扬，然而坚持适用死刑的国家无论面临来自国际还是国内的废除死刑压力和呼声，仍在适用死刑。我国适用死刑的总趋势是减少，甚至逐步被替代，替代是接受彻底废除死刑观念的过渡。事实上，我国刑法大部分适用死刑的犯罪不存在替代问题; 另一方面，替代也可能会带来某些负面效应，并对立法和司法提出新的挑战。
　　【关键词】死刑；替代；利弊
　　【正文】
　　任何一种刑罚制度的存在与消亡自然有其合理存在与合理消亡的原因，同样，其消亡的过程正是因为当初确立这种刑罚制度的合理原因已经不适应法治社会发展进步的需求或者不复存在。尽管我国在短时期内不能全面废除死刑，但这并不表明将来不废除这种刑罚措施，只是目前还有其合理存在的理由。正如世界上仍然保留死刑的国家一样，在没有彻底消除死刑合理存在理由的前提下，依法限制死刑的适用，或者寻找替代死刑的有效刑罚措施，都是对死刑适用及现行法律规定疏漏的一种修正。
　　第62届联合国大会于2007年10月举办有关死刑问题的国际会议，出台了“呼吁全球中止执行死刑的决议”，作为全球废除死刑的第一步，并希望世界各个地区的国家支持这个决议。联合国人权委员会号召仍保留死刑的国家“为了全面废除死刑，建立死刑执行延缓制度”。这一措施可以视为一种由适用死刑向废除死刑的过渡措施，具有很强的可操作性和实践性。如何替代死刑包含两个层面的意义：一是立法将死刑作为可选择性的刑罚，替代绝对死刑的适用；二是司法通过寻求减轻情节和证据的无懈可击性替代死刑。上述这两个层面都离不开法官灵活裁量的技能。
　　无论是通过立法替代还是通过司法在废除死刑道路上的努力，终身监禁或者终身监禁不得假释已经成为惩罚最严重犯罪的最为显著的替代方式。
　　一、国外关于死刑问题的经验
　　一些国家继废除死刑后，对最严重犯罪适用不得假释的终身监禁，其中包括保加利亚、爱沙尼亚、荷兰、瑞典、土耳其、英国、乌克兰、美国(已经废除死刑的州)和越南等。同时，不得假释终身监禁与减少同意假释、宽恕或者改变刑罚相匹配。英格兰和威尔士假释委员会最近发表的数字显示，终身监禁和有期徒刑的罪犯因假释而获得自由的比例大大减少。2006年4月到9月期间，9个终身监禁的囚犯中只有一个因假释获得自由，与2005年同期相比明显减少(5个终身监禁囚犯中就有1个因假释获得自由) 。相同的是，南非《量刑立法修正案》对终身监禁囚犯规定了更长的无假释期和更为严格的同意假释条件(Giffard and Muntingh，2006) 。{1}
　　(一) 美国经验：美国是移民国家，由于外来人口融入美国社会的适应期、失业等社会压力，犯罪相对较多，美国在寻找死刑替代措施之初曾探讨过能否用驱逐出境的方法作为替代措施适用于那些应被判处死刑的移民。{2} (P97) 例如，美国阿拉巴马州前检察官Billy Hill先生曾经质疑死刑的价值，他在重新考虑其看待死刑的立场时说，终身监禁不得假释应该是惩罚暴力犯罪最恰当的刑罚，因为只有当罪犯躺在停尸板上的那刻，他才有可能走出监狱。如果一个国家支持适用死刑，那么为了保障死刑的公正，还需要花费更大的成本保证程序的公正和审判的准确。{3} 他欢迎在阿拉巴马州中止死刑，他一直考虑死刑是不是我们应该使用的一种英明的、人道的资源，错判、死刑的任意性、不能得到良好的辩护、被害人家庭经受长期的折磨，使他相信不得假释的终身监禁应该是替代死刑的较好措施。通过30多年对暴力犯罪的观察，他发现在暴力犯罪人中主要有三种因素：一是儿时受到的虐待，既有身体上的虐待，也有的是性虐待；二是某些类型的化学药物依赖者，或者是酒精或者是毒品；三是神经上不健全。凭他多年工作的经验，他认为死刑并不能满足被害人家庭的需要，因为通常在确定执行日期后，在不断重复的上诉过程中，不断地取消执行，被害人家庭始终被失去亲人的痛苦缠绕。{4}
　　美国运用人身保护令作为减少死刑适用的一项措施，同时呼吁《宽恕法案》的广泛适用。在适用终身监禁不得假释过程中也存在一些问题，所以美国并不是一上来就适用终身监禁不得假释，而是运用诸如加州的所谓“三振出局”法律。该法律得名于美国棒球规则，即在棒球的进攻中，如果在本垒上进攻一方的打击手被投手投出三个好球， 习惯中被称为“三振(three strikes) ”，则该打击手就要出局(阵亡) ，换下一个打击手上阵。顾名思义，就是如果一个罪犯犯下三次重罪(通常要求是暴力重罪) ，就要予以严惩。在实行三振出局规则的大多数州中，通常情况下，如果一个罪犯犯下第三次重罪时(三振) ，就自动适用终身监禁(出局) ，并且这种终身监禁必须要在25年后才能获得假释的机会。{5}
　　(二) 南非经验：纳尔逊·曼德拉在南非废除死刑过程中采取的替代措施不是用另一种刑罚，而是一致通过的《宽恕法案》(Act of Mercy) 。{2} (P96) 1995年6月6日，南非宪法法院通过违宪性审查判决普通刑事犯罪可适用死刑的规定违宪； 1997年12月19日，南非国会通过刑法修正案，修改了所有规定死刑的法律规定，从实体法方面彻底废除了所有犯罪的死刑。从整个过程看，宪法诉讼模式的违宪审查方式、生命权及相关人权入宪、国际人权法及外国的有关法律与判例的直接引入是南非法律中废除死刑的几个重要特征。{6}
　　(三)日本经验：日本政府坚持保留死刑，最高法院裁决死刑既不违反宪法， 也不违反《公民权利和政治权利国际公约》。但司法实践中，日本法院还是判处终身监禁刑较多。曾反对废除死刑的日本律师协会目前呼吁采取死刑替代措施，并引发对死囚犯不人道待遇的关注。2002年11月，日本律师协会在发表呼吁延缓死刑执行的公开声明后，提出了一个延缓执行法议案和对死刑的重要评论，但并没有出现废除死刑的结果，这说明即便在法学专业人士中，还有很多人强烈坚持保留死刑。{7} (P229)
　　当然，在大多数国家，只对最严重的犯罪，如杀人等才判处终身监禁。
　　二、中国立法将死刑规定为可选择性的刑罚
　　通过立法将死刑明确规定为某些严重犯罪中选择性的刑罚而不是法定的惟一可适用的刑罚，这种刑事立法模式可以使法官在量刑时留有选择的余地，并就是否应适用死刑作出准确的裁量。中国刑法典规定了68种罪行可判处死刑。1997年刑法规定的68种死刑罪名具体分布在刑法分则九个章节之中，以下我们逐一分析各章中关于死刑刑罚的规定方式。
　　从第一章危害国家安全罪中规定的7个死刑罪名看，每个具体的罪行都分别有具体的量刑标准，而且无一条文直接规定对本章中涉及的7个罪行适用死刑，而是通过一个归纳性的条文，即刑法第113条的规定，在排除一些罪行不适用死刑的前提下，强调本章中的7个罪行“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑”。这里不仅给法官针对每个具体条文选择不适用死刑的先行选择适用的刑罚，即“处无期徒刑、10年以上有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑，或者3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。
　　从第二章关于危害公共安全罪类罪中的14个涉及死刑的罪行看，对放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪和以危险方法危害公共安全罪这一组的归纳性的条文(刑法第115条)中明确规定了可选择适用“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”；在对破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪的第二组归纳性条文(刑法第119条) ，以及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪，抢劫枪支弹药爆炸物罪的条文中明确规定了可选择适用“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。本章中只有劫持航空器罪，当出现“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏”的情节时，刑罚是不可选择的，惟一适用的就是死刑。
　　从第三章关于破坏社会主义市场经济秩序罪中16个涉及死刑的罪行看，无一罪名直接规定死刑是惟一适用的刑罚，由于本章是以规范社会主义市场经济秩序为内容，所以量刑也根据犯罪情节、一定数量的经济损失分若干不同的量刑档次，即便是对“情节特别严重、数额特别巨大， 给国家和人民利益造成特别重大损失”的情况下，量刑仍可在无期徒刑和死刑之间作出选择。
　　从第四章关于侵犯公民人身权利、民主权利罪中涉及适用死刑的5个罪行分析，除了绑架罪存在“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”的情节时，量刑是无选择地适用死刑外，即便故意杀人罪，量刑一般仍可在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑当中根据具体的事实和情节进行选择性量刑。
　　从第五章关于侵犯财产罪涉及适用死刑的抢劫罪和盗窃罪2个罪行的量刑规定上看，两个罪都分别对适用死刑的特别严重情节分别予以明确列举，并规定了可供选择的10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
　　从第六章关于妨害社会管理秩序罪涉及适用死刑的8个罪名看，除暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪在“情节特别严重”的情况下，死刑是别无选择的适用外，其他6 个罪行，即便存在“情节特别严重”的情形，刑罚仍可在无期徒刑和死刑中进行选择。
　　从第七章关于危害国防利益罪涉及适用死刑的破坏武器装备、军事设施、军事通信罪和故意提供不合格武器装备、军事设施罪两个罪行上看，对“情节特别严重”的情形规定了可供选择的“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑。
　　从第八章关于贪污贿赂罪涉及适用死刑的贪污罪和贿赂罪上看，受贿罪是完全参照贪污罪进行处罚的，而贪污罪的处罚标准又是非常明确的量化标准，即贪污的数额决定了刑罚可选择的轻重，但对于“个人贪污数额在10万元以上情节特别严重”的情形，则适用绝对确定的死刑。根据刑法第386条的规定，受贿罪亦如此。
　　从第十章关于军人违反职责罪涉及适用死刑的12个罪名上看，除了战时造谣惑众罪在“情节特别严重”的情况下，规定了单一的刑种，即死刑，但表述的方式仍然是可选择的，即“情节特别严重的，可以判处死刑”。其他11个罪名都明确规定了几个刑种所对应不同情节的选择，即便是“情节特别严重”的情节也可在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑之间进行选择。
　　因此，从我国目前68个适用死刑条文的规定上看，除了为数不多的劫持航空器罪、绑架罪、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、贪污罪、受贿罪和战时造谣惑众罪，当存在法定的加重情节时，死刑是绝对确定的刑罚外，对于其他61种可适用死刑的罪行，法官均可在立法授权的情况下，选择不适用死刑。
　　三、中国立法为法官的自由裁量权提供充足的施展空间
　　且不说上述关于适用死刑的罪刑设置是否合理，单说刑法分则关于适用死刑的条文规定：首先，立法本身为法官对前述61个涉及死刑的犯罪确定量刑时提供适用“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，甚至更多的选择。其次，即便是刑法典明确确定的唯一适用的刑罚是死刑的7个犯罪中，劫持航空器罪、绑架罪、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、贪污罪、受贿罪和战时造谣惑众罪，仍可见立法为司法的选择所提供的广泛空间。
　　我们再将上述在形式上看绝对适用死刑的7个罪名进一步细化，便又形成了两组：第一组是实质上的死刑绝对确定刑，包括劫持航空器罪(当出现“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏”的情节) 、绑架罪(当出现“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”的情节) ，其死刑的适用是立法规定的绝对确定的死刑。第二组是形式上的死刑绝对确定性，包括暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、贪污罪、受贿罪和战时造谣惑众罪。这些罪行之所以被称为形式上的死刑绝对确定性，是因为立法为这些罪行适用死刑提供了一个模糊的条件，即“情节特别严重”，至于情节达到何种情况为“特别严重”，全靠法官对事实的理解，其中不乏个人认识水平、分析问题的能力和意志的体现，并由其发挥自由裁量权。此外，刑法典不仅对战时造谣惑众罪适用死刑设置了“情节特别严重”的条件，而且还使用了“可以”判处死刑的选择性措辞。
　　通过把上述68个可适用死刑的罪名进行三个层次的划分：首先，绝对确定刑，这种死刑的适用仅涉及两个罪行，即劫持航空器罪和绑架罪(当然也是附法定情节为条件的绝对确定刑) ；其次，形式上绝对确定刑，这种死刑的适用涉及5个罪行，即：暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、贪污罪、受贿罪和战时造谣惑众罪；最后，相对确定刑，这种死刑的适用涉及61个罪行。由此分类可见，我国刑事立法规定应适用死刑的罪名仅有两个，其他66 个罪行是否适用死刑，全依赖法官的倾向和行动。
　　以近些年来我国审理的重大腐败案件为例。刑法第383条第1款第1项规定：“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”从该条规定的内容看，10万元数额是适用死刑的基本参照点，而“情节特别严重”则是适用死刑的必备要件。然而从2000年开始，截至2007年郑筱萸被执行死刑看，我国法院审理的贪污、受贿案件，法官在衡量“情节特别严重”的尺码上出现很大悬殊。应当承认，我们并没有对有关案件进行全面细致的分析研究，也没有进一步发掘为什么贪污受贿数额少却执行了死刑，腐败数额巨大的却被判处死缓、无期徒刑或者有期徒刑，但有一点我们确信，即在上述案件中，法官在应否适用死刑的选择上有很大的余地。
　　由此我们要问：我国的死刑需要寻找替代措施吗？ 立法不是已经规定了若干个选择吗？ 即便立法形式上规定绝对确定的死刑，不是仍可作出非死刑的判决吗？ 我们认为，当立法规定的死刑是绝对确定的刑罚，任何情况下都别无选择的情况下，需要立法明确是否要运用无期徒刑替代死刑，但是，从我国刑法典分则关于适用死刑的所有罪名上分析，除劫持航空器罪和绑架罪外，目前还没有绝对确定的死刑，立法为法官司法提供了刑种的选择，提供了“可以”或“不可以”适用死刑的选择。在这种情况下，就不存在替代问题，如果说要替代，那么就只需为劫持航空器罪和绑架罪寻求不适用死刑的替代措施。
　　四、替代的后遗症
　　终身监禁刑应该说满足了法律的功利性和平等性。但是，终身监禁刑对不很严重的犯罪和非暴力犯罪的适用也在不断增加。在美国，终身监禁刑适用于毒品犯罪，以及依照一些州使用的“三击规则”(‘three strikes’rule)终身监禁也适用于非暴力犯罪。在美国， 4%适用终身监禁的囚犯是因为实施毒品犯罪。
　　事实上，在一些国家适用的终身监禁中止了死刑的适用，那些在死囚牢里囚犯将服不确定期限的监禁刑。有些终身监禁刑也主要适用于一人犯数罪情况下的并罚产生的结果，如南非数罪并罚没有上限封顶，几项罪行的量刑累加起来，会与终身监禁刑相同，甚至羁押的期限比终身监禁还长。{1}
　　死刑的废除或者死刑的替代措施是牵一发而动全身的系统工程。终身监禁替代死刑后仍遗留问题，即如何在犯人服刑一段时间后，对其人身危险性和社会危害性进行评估，以便调整其羁押时间。德国终身监禁的做法是在终身监禁罪犯服刑15年后进行评估，评估的结果是释放或者继续羁押。
　　不得假释的终身监禁是一种不人道的处罚方法，欧洲在废除死刑过程中尝试的替代措施无一适用不得假释的终身监禁制度。废除死刑，不仅仅是改变现有法律，还有改革现有监狱制度的问题。监狱政策在废除死刑前后应该有很大的变动，因此，死刑的废除或者死刑的替代措施的确是牵一发而动全身的工程，但不应使死刑改革者却步，而是提醒改革方案的制定要具有全面性和综合性。
　　(一) 监狱人满为患问题
　　英国1957年通过了《杀人法案》，规定某些种类的谋杀适用法定的终身监禁刑； 1965年《谋杀法案》(废除死刑法案) ，改变了终身监禁的性质和意义。
　　英国专家在英国刚刚停止适用死刑时指出，停止死刑的适用会使英国监狱平均每年增加5个终身监禁囚犯。但是，到了1969年，监狱已经感到了终身监禁囚犯增长的压力。1990年贵格欧洲事务委员会(Quaker Council for European Affairs)做的一份独立调查显示，在英格兰、威尔士和苏格兰的终身监禁囚犯已达3054人，超过当时西欧所有国家(除了瑞士、马耳他、圣马利诺和列支敦士登)之和。{8} (PP18-19)
　　在英格兰和威尔士，对严重犯罪适用终身监禁刑的数量从1994年的3192人增加到2004年的5594人，在这10年期间，终身监禁刑的适用量增加了75%。(Home Office， 2005)在美国，终身监禁刑的适用与1992年相比，到2003年已经增加了83% ，囚犯从70000人增加到128000人。结果在州和联邦的监狱中每11 个人中就有1 个人是终身监禁刑。(Maueretal.， 2004)
　　在南非，适用终身监禁刑的数量从1995年的443人增加到2005年的5745人，与10年期间增长了60%的监狱人口相比，终身监禁刑的增长量超过了1000%。(Giffard and Muntingh，2006)