2018警察出庭作证若干基本问题探讨

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　　　　关键词:警察/出庭作证/立法动向/法理依据/诉讼价值/作证范围/应对策略
　　内容提要:两高”的司法解释明确规定了警察的证人资格，但由于未能在《刑事诉讼法》中寻求到有力的支持，因此刑事司法实践中警察出庭作证的情况并不普遍。在刑事证据立法论证过程中，专家学者对确立警察出庭作证制度达成了广泛的共识。确立警察出庭作证制度具有充分的理论根据，同时，警察出庭作证在诉讼实践中具有不可替代的重要功能。警察出庭作证制度必将随着《刑事诉讼法》的修订而得以确立。警察出庭作证制度的确立也将给公安机关带来一定的挑战，公安机关必须拓宽侦查途径，提升办案质量，合理配置警力资源，提高警察自身素质，同时寻求国家财政的资金支持，并积极推动相关立法活动的进程。
　　一、警察出庭作证问题的相关法律规定
　　我国《刑事诉讼法》第48条有关证人资格问题的规定不甚明确，导致在理论上和实践中对警察是否具备证人资格的理解各持一端。我国《刑事诉讼法》第28条则明确规定，曾担任过本案证人的侦查人员应适用回避，实际上否定了承担侦查任务的侦查人员作为本案证人的资格。
　　不过，“两高”的司法解释则明确规定了警察的证人资格，即警察有义务对其收集证据的相关情况向法庭予以说明。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下称《解释》）第150条规定，当庭出示的物证、书证、视听资料等证据，应当先由出示证据的一方就所出示的证据的来源、特征等作必要的说明，然后由另一方进行辨认并发表意见。控辩双方可以互相质问、辩论。《最高人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第340条也有类似的规定。并且《规则》第343条明确规定，公诉人可以建议合议庭通知负责侦查的人员出庭陈述有关情况，以澄清控辩双方就笔录等诉讼文书发生的争议。《解释》第138条也规定，经审判长准许，公诉人、被害人及其诉讼代理人、附带民事诉讼的原告人及其诉讼代理人都有提请审判长传唤勘验、检查笔录制作人出庭作证的权利。显然，在这里警察的证人资格已经得到了确认。
　　由于“两高”的司法解释未能在《刑事诉讼法》中寻求到有力的支持，公安机关对其解释又缺乏积极的反应，因此刑事司法实践中警察出庭作证的情况并不普遍。如果《刑事诉讼法》现有的规定不修改，警察出庭作证率将不会有显著的提升。
　　二、警察出庭作证问题的立法动向
　　近几年法学理论界和立法机关一直致力于证据立法，而证据立法究竟采取什么样的法律体例则经过了一个探索过程。国外证据法律体例主要有三种形式：一是制定涵盖刑事诉讼证据、民事诉讼证据和行政诉讼证据的统一的证据法典；二是分别制定三大诉讼证据法典；三是像大陆法系各国一样分别在三个诉讼法典中加大证据立法的成分。经过论证，我国证据立法将采用第三种形式。刑事证据立法将以《刑事诉讼法》修正案的形式予以颁行，此前，相关条款已经在充分论证的基础上形成了初步意见。（注：樊崇义等《刑事证据法原理与适用》，中国人民公安大学出版社，2001年，P309-319。）警察出庭作证问题就是《刑事诉讼法》修正案的一项重要立法内容。酝酿中的各项立法内容，将随着论证的不断深化或得以通过，或暂缓实行，或遭到否定，但可以预见的是，警察出庭作证问题将会得以确立。警察出庭作证制度将包括以下基本内容：删除《刑事诉讼法》第28条关于曾担任证人的侦查人员适用回避的规定；确定警察的证人资格，规定其在必要时以证人的身份出庭作证的义务；确认检察官指令警察出庭作证或法官传唤警察出庭作证的权力，并赋予被告人及其辩护律师向法官申请警察出庭作证的权利；明确规定警察出庭作证的范围；如果确立证人拒证制裁条款，警察也将同普通证人一样对拒证承担法律责任，警察出庭作证的保障机制亦将确立……。
　　一旦《刑事诉讼法》修正案颁行，出庭作证将成为警察日常工作的一个重要组成部分。
　　三、警察出庭作证的法理依据和诉讼价值
　　之所以说警察出庭作证问题将会在《刑事诉讼法》修正案中得以确立，是因为，一方面，确立警察出庭作证制度具有充分的理论根据，另一方面，警察出庭作证在诉讼实践中具有不可替代的重要功能。
　　（一）警察出庭作证是刑事诉讼构造重构的必然要求。重构刑事诉讼构造是中国法制现代化进程和司法改革进程中的一个亮点和重点。重构的核心就是逐步推进“流水作业”的诉讼构造向“以裁判为中心”的诉讼构造的转变。（注：陈瑞华《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民公安大学出版社，2000年，P247。）新《刑事诉讼法》实施之前的中国刑事诉讼构造是典型的“流水作业”的诉讼构造，这种诉讼构造是以侦查为中心的诉讼构造，它根植于追求实体真实的、传统的一元诉讼目的观，即公检法司几家在刑事诉讼活动中承担着揭露犯罪、打击犯罪、维护社会秩序稳定的共同职责。基于这样一种追诉型的诉讼构造，审判实际上就是对侦查机关获取的、由起诉机关移送的证据资料的一种确认，对诉讼活动起决定作用的环节是侦查环节。（注：陈瑞华《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民公安大学出版社，2000年，P237。）公安“做饭”、检察“端饭”、法院“吃饭”、律师“要饭”的比喻虽然失之粗俗和简单化，但基本反映了在“流水作业”诉讼构造之下不同角色的诉讼参与者在诉讼中的功能作用。在这种诉讼构造之下，警察一方面是证据的获取者，另一方面，他们自身又是证据的证据能力和证明能力的重要评判者，当庭质证、特别是将警察作为质询的对象显然会被视为是多余的。
　　随着我国改革开放的不断深入和扩大，随着社会主义民主与法制的进一步发展和完善，一些为国际社会普遍接受的诉讼理念和国际社会通行的诉讼规则、诉讼模式，已逐步为我国所接受和推行。1997年起实施的新的《刑事诉讼法》吸收了无罪推定原则的基本精神，扩展了辩护律师在刑事诉讼中的辩护权，改革了强制措施制度，改革了第一审审判程序，实行了对抗式诉讼模式。“以裁判为中心”的诉讼构造已具雏形。而正在积极运作中的《刑事诉讼法》修正案，以推进与完善“以裁判为中心”的诉讼构造为主要目标，将进一步完善证据立法，确立一系列证据规则，犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利将会得到进一步的保障，辩护律师在刑事诉讼中的辩护权将会进一步扩展，未来的审判活动将具有更强的对抗性。在“以裁判为中心”的诉讼构造之下，审判机关充当着超然、中立的仲裁者的角色，高居控辩双方之上。侦查对于起诉、尤其对于审判不再具有支配作用，反过来，侦查阶段获取的证据要经受来自于法官和被告人及其辩护律师的实体性与程序性的质询、审查和评判，一旦其真实性或合法性受到质疑，其证据价值就会受到否定。在此诉讼构造之下，警察出庭作证就成为无可置疑的题中应有之义；换言之，没有警察出庭作证的对抗式诉讼模式不是真正意义上的对抗式诉讼模式，“以裁判为中心”的诉讼构造中如果没有警察出庭作证，就不能称其为“以裁判为中心”。
　　实际上，包括警察出庭作证问题在内的证人出庭作证问题已构成制约庭审方式向纵深改革、刑事诉讼构造向深度重构的瓶颈。这就是说，警察出庭作证不是一项孤立的制度，其是否确立及其确立的急缓亦不能就事论事。尽快确立警察出庭作证制度，是法制现代化和司法改革深入推进的必然要求。
　　（二）警察的职务行为是他们作证的最大资源，警察出庭作证也是世界多数国家通行的做法。在由公安机关管辖的刑事案件的侦查中，警察是案件的受理者，他们或目击了犯罪过程，成亲自抓捕了犯罪行为人，或是自首、检举、控告的接受者；同时，警察又是勘验、检查、搜查、扣押、辨认、侦查实验、拘留、逮捕、讯问等侦查措施和强制措施的组织者和实施者。警察既可以是某些实体法事实的见证人，又是某些程序法事实的不可替代的见证人。特别是承担特定侦查任务的侦查人员，是了解案件特定情况的不可替代的见证人。他们的职务行为是他们作证的最大资源，而这种资源或这种资源中的相当一部分不可能由其他证人所获得，所以他们在法庭上作证，既是支持公诉人的控诉的需要，也是满足辩方行使质证权的需要；既是证实犯罪的需要，又是保障人权的需要；既是实现实体正义的需要，又是实现程序正义的需要。因此，英国有“警察是法庭的奴仆”的著名谚语，英美法系的司法实践中，警察通常作为控方证人出庭作证，辩方也可根据需要提请传唤特定警察出庭作证。在美国，半数以上的法庭证人是警察。大陆法系国家，尽管依据传统理论，警察不得在同一案件中兼有侦查和作证的双重身份，但一些国家早已突破了传统理论的禁锢，在司法实践中确立了警察出庭作证的制度。在前苏联、日本及我国台湾，司法警察出庭作证都得到了法律的确认。（注：王超《警察作证若干问题研究》，载《法学》2002年第6期总第247期，P42。）
　　（三）确立警察出庭作证制度，是直接言辞原则或者传闻证据排除规则的要求。直接言辞原则是大陆法系国家普遍确立的一项证据法原则，它是直接审理原则和言辞审理原则的合称。这一原则的一个重要要求是：法庭上提出的任何证据材料均应以言辞陈述的方式进行，或对感知的事实当庭作出陈述，或以口头方式对实物证据发表意见。任何未经在法庭上以言辞方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的根据。（注：樊崇义等《刑事证据法原理与适用》，中国人民公安大学出版社，2001年，P47。）英美法系国家尽管没有确立直接言辞原则，但确立了实质内容与之大体一致的传闻证据排除规则。（注：刘善春、毕玉谦、郑旭《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年，P133-134。）无论是直接言辞原则还是传闻证据排除规则均要求证人亲自出庭。显然，警察出庭作证是直接言辞原则和传闻证据排除规则的必然要求。
　　（四）确立警察出庭作证制度，有助于保障被告人的合法权利，促进司法公平与正义。我国《刑事诉讼法》第47条和《解释》第58条都明确规定了对出庭作证的证人，必须经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，其证言经过审查确实的，才能作为定案的根据。如果警察不出庭作证，就等于剥夺了被告人、辩护人对相关证据的质证权，使其无法充分地行使辩护权，从而影响案件的公正审理，甚至会导致冤假错案。警察出庭作证制度确立后，有利于被告人对警察实施的非法取证行为的揭示，使法庭及时排除对被告人不利的非法证据，使被告人的防御能力切实得以提高，使其合法权利切实得以保护。警察出庭作证，兼具接受事后司法审查的功能作用，可以克服警察长期以来存在的重实体轻程序、重打击轻保护的片面的执法观念和特权思想，可以比较有效地遏制非法取证行为，尤其对于根治刑讯逼供这一顽症意义重大，这对于促进司法文明，保护犯罪嫌疑人在侦查阶段的合法权益将发挥积极作用。
　　（五）确立警察出庭作证制度，可以有效地支持公诉，有利于提高诉讼效率。警察出庭作证，可以及时有效地揭穿被告人、证人恶意翻供的谎言，如果被告人及其辩护人辩称警察有刑讯逼供等非法取证行为，也可得到及时有效的澄清。这既是对公诉的有力支持，又提高了诉讼效率，避免审判过程中出现不必要的延期审理、甚至久拖难判的现象。
　　（六）警察出庭作证将对提高证人出庭率起到积极的促进作用。警察出庭作证制度确立后，将有助于转变社会舆论对证人的偏见，警察的出庭作证行为将以其积极的表率和示范作用，带动广大公民出庭作证，提高证人出庭率，推动对抗式庭审方式的完善和“以裁判为中心”的诉讼构造的深度重构。
　　当然，在确立警察出庭作证制度问题上学术界亦有不同见解，但持异议者拿不出比较充分的富于理性的论据，去阻挡这一已形成广泛共识的必然的立法选择。他们从法理上否定警察出庭作证制度的种种观点，不仅已为许多国家警察出庭作证的实践证明是缺乏说服力的，同时在理论上的根据也并不充分。
　　1.有人认为，证人身份具有不可替代性，承担侦查任务的警察是可以替换的，因而不符合证人的特征。事实上，就警察证人作证的内容看，其具有确定无疑的不可替代性，因为其一旦承担了某项侦查任务，他就成为了解和掌握特定案件特定情况的不可替代的特定人，对这些情况不可能由亲历侦查活动的警察以外的人员代为作证。
　　2.有人认为警察出庭作证是“自我证明”，会影响案件的公正处理。其实，警察出庭作证，不仅具有支持公诉的功能，并且还承担接受辩方质证的义务，并不是警察说什么法官就自动采信什么，警察出庭，给具有丰富法律知识和诉讼经验的辩方律师一个当面就有关证据的收集情况进行质询的机会，有瑕疵的证据将会在辩方律师的步步进逼下露出破绽，同时有助于查明控辩双方就有关证据所发生的争议的症结所在。因此，如果说警察出庭作证的过程是一个“自我证明”的过程的话，其又何尝不是一个“接受审查”的过程，这个过程不仅不会影响案件的公正处理，而且有助于促进案件的公正处理。
　　3.有人认为警察出庭作证，有悖刑事诉讼中的回避原则。对此，笔者的观点是，警察出庭作证的全面执行，必须以废止《刑事诉讼法》第28条规定（即担任过本案证人的侦查人员应当适用回避的规定）为前提，并明确规定警察的证人资格。从实质上看，侦查人员出庭作证并没有发生身份竞合，其侦查在先，出庭作证在后，在其出庭作证时，其身份已由侦查过程中的侦查主体转换为审判过程中的证人，并且其所需要证明的仅仅是其在侦查活动中亲历的实体法事实和程序法事实，换言之，其在法庭上所要做的事情就是对其在侦查中收集的证据的真实性、合法性、关联性作出说明，回答质询。对于这样的作证内容，承担侦查任务的侦查人员不仅没有回避的必要，而且其必须因此承担不能推卸的作证义务。
　　四、警察出庭作证的范围
　　警察出庭作证的范围，即警察就什么问题在法庭上作证，实际上是指警察出庭作证的证明对象。无论从国外司法实践的通行做法看，还是从我国有关专家学者的立法主张看，警察出庭作证的证明对象应包括两个大的方面：实体法事实和程序法事实。
　　（一）实体法事实。实体法事实，主要是指警察在执行职务的过程中亲自感知的有关犯罪行为实施的过程以及对被告人定罪量刑有意义的犯罪情节或其他法定情节。其中包括：1.目击犯罪发生的事实；2.当场制止、抓获正在实施犯罪行为的犯罪嫌疑人的过程；3.受理案件情况，包括有无自首情节等；4.拘留，逮捕过程；5.讯问中犯罪嫌疑人的态度，其中包括供述态度、有无立功表现等；6.其他实体法事实。
　　警察就实体法事实出庭作证时，主要是就自己感知的案件情况和情节，以言辞的方式向法庭陈述，并接受交叉询问。这时出庭作证的警察的诉讼地位同普通证人相比并无两样，不同的仅仅是其作证内容来源于其职务行为。