2018诉讼证据定义新论

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　　　　内容提要:证据是诉讼的核心。无论是刑事诉讼实践，还是刑事诉讼法学研究，以及刑事诉讼法再修改，证据问题都是一个焦点问题。然而从实践应用的角度来看，相对于总体的刑事诉讼理论的繁荣和发展程度而言，我国的证据学理论的创新发展及其对于现实的指导作用十分有限。如果我们承认大多数人的证据法律意识以及实际的司法状况对于法学理论之生命力和价值具有重要的说明作用的话，那么，我国证据法学理论研究任重道远。鉴于此，本刊特约请几位专家就证据问题加以探讨，希望能对学界和实务界提供一些参考。
　　证据这一概念是如此重要，以至于经常成为法现象思考的逻辑前提和常识。正因为是常识，长期以来人们习惯使用却忽视了对证据含义的深度思考。直到晚近，学者们才觉悟到这一法学盲区的存在是多么危险[1]，于是纷纷自觉地对证据概念展开反思和重构，由此产生了许多观点和主张。但是纵观目前证据概念的学术纷争不难发现，绝大多数学者对证据含义的揭示，都着力于证据的形式概括，疏于对证据概念承载的价值功能进行剖析，从而给人以就事论事、知其然不知其所以然的印象。因此，本文拟在廓清目前笼罩在证据概念上的学术迷雾的同时，重点以证据概念的实践价值和现象解释功能为视角，对证据概念的内涵和外延进行分析，以期对证据法学学科建设和司法实践有所帮助。
　　一、如何定义证据:以逻辑学为视角的考察
　　（一）概念还是定义:逻辑前提的澄清
　　当前学者们在谈论证据的含义时，习惯用证据概念来指称，即把对证据含义的解释称为证据的概念。这种称谓在一般意义上似乎不会造成太大的误解，但是，从严格的语意学上来看，是不准确的。具体讲是把证据概念与证据定义混同了。概念和定义都是逻辑学的基本范畴，但二者是完全不同的两个概念。概念是思维的基本形式之一，反映客观事物的一般的、本质的特征。人类在认识过程中，把所感觉到的事物的共同特点抽象出来，加以概括，就成为概念[2].而定义是揭示概念内涵的逻辑方法[3].证据这一语词本身就是一个概念，是对现实生活中大量存在的物证、书证等事实材料共同属性的概括。所以，把对证据这一概念的解释再称作证据概念显然是不妥当的。实际上，我们通常所称证据概念，如证据是以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实[4]，并不是证据的概念，而是证据的定义。我们之所以严格区分概念和定义，不仅是因为学者们在使用这两个概念时常常混淆，更重要的是概念和定义作为逻辑学的两个基本范畴，其使用规范有着很大的不同。即概念的概括和定义的描述分别遵循不同的逻辑规则。如概念不仅有单独概念和普遍概念、集合概念和非集合概念、正概念和负概念等分野，而且在对事物确定概念时还要注意概念之间的重合、包容、交叉等关系，以免混淆概念之间的界限。反之，在给概念下定义时则要符合下定义的一般原则，不懂得这些一般原则，所下定义就不能很好揭示事物的内涵和外延，容易造成人们对概念理解的混乱。
　　（二）对当前证据定义的逻辑学检视
　　关于证据的定义，如果从关于下定义的规则的逻辑要求来考量，目前见诸一些教科书和学术论著中的证据定义，是很值得商榷的。如刑事诉讼中的证据，是以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实[5]，这个关于证据的定义至少有一点是不周延的:民事诉讼证据和行政诉讼证据也都是以法律形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。也就是说这个关于刑事诉讼证据的定义在外延上把民事、行政诉讼证据也包括进去了。在有关证据定义的表述上，之所以出现这样多的分歧以至于出现大家自说自话的混乱局面，除了对于证据内涵的认识不同外，一个基本的问题就是大家在给证据下定义时，忽视了概念定义的逻辑学要求。这种不遵守逻辑规则的下定义方法对证据法学的学科建设是非常有害的，这不仅暴露了证据法学者语言表述的粗砺，也容易造成学术对话中的隔阂和误解，甚至对司法实践会形成误导。从逻辑角度看，在证据法学这一论域中，关于证据概念实际上存在着一个证据概念体系，这个概念体系由多个相关的证据概念组成，而每个概念之间由于内涵和外延的分野，决定了它在这一体系中的种属地位。同时这些证据从不同的角度可以进行归类。由此形成既有联系又有差别、等级森严的证据概念系统。这个系统大致可以用图来表示:
　　在图中，每种证据概念的内涵和外延都有所不同，相互之间存在或并列或种属关系，这样在给相应的证据下定义时就要针对特定的内涵和外延来进行描述，而不能张冠李戴，如把仅能反映刑事诉讼证据内涵的定义当作所有证据的定义，就容易造成混乱。
　　二、认识层面的界分:证据是什么和证据应该是什么
　　长期以来，围绕证据概念的争论表面上看是在讨论同一个问题，但如果仔细分析就会发现实际上并非如此。以证据概念的事实论和根据论这两种主张为例，前者追问的核心证据是什么，而后者探讨的核心则是证据应该是什么。两种不同的核心命题分别代表了证据概念解释的认识论倾向和价值论倾向，这两种倾向在某种意义上则又反映着证据概念解释论上哲学理性和实践理性的分野。
　　证据是什么，是对证据本质的终极追问，而对本质的思考是一个哲学问题。哲学是一门求真的学问。哲学视野里的证据，作为用来证明案件客观真实情况的根据，当然首先要求其自身必须是客观真实的，因而也自然与案件事实之间具有关联性。问题的关键是，在具体实践中，由于受制于认识能力和认识条件，人们对于哲学上理想的证据并不是都能识别并作出准确的判断的。也就是说能够证明案件的事实未必能被发现、收集并被判定作为证据来使用；反之，一些假象则有可能由于认识和判断的误差而被当作证明的根据使用。而且这种状况只能改善，却永远不可能完全避免。因而，站在实践理性的角度，哲学理性上的证据只能是人们追求的目标或观念模型，而不可能是证据现实。
　　但是，案件时时都在发生，纠纷时时都等待我们去解决。我们不可能期望在我们的认识能力和认识条件使我们足以发现真理时——就案件而言——在真实的证据以及用真实证据能够证明客观真实的案情时，我们才去解决纠纷。我们必须基于我们现有的认识能力和认识条件来处理现实的问题。换句话讲，我们必须从实践理性出发，对我们解决纠纷需要什么样的证据作出选择。从神示证据的出现到当今众多证据规则的产生，反映了人类对于真理（真相）积极而又无奈的追求。但是最终人类还是痛切地意识到，我们所能做到的也是最好的选择是:放弃对证据是什么的哲学追问，代之以证据应该是什么的思考和制度设计。因之，关于证据的法律和规范产生了。法律和规范视野的证据，不再将重心放在它是不是事实，而是更关心什么样的证据能被人们的价值观包容、接受并用来解决纠纷。到这时候，实际上有了一个与哲学上证据完全不同的法律上的证据概念，这个证据的品格已不是客观的而是法律拟制的。换言之，法律要求它有什么样的品格，它就有什么样的品格。比如，法律要求它必须以什么样的形式表现出来，那么不符合这种表现形式的就不是证据，即使它是客观真实的。我们不应该片面地强调法律用语和人们日常用语的差异，而偏离人们在长期形成的语言习惯中对证据一词的一般理解，并生造出所谓“法律证据”或“法律事务证据”的概念。从这一意义上讲，认为证据首先是一个日常生活用语，并因此要抛开人们对证据的一般理解而在所谓的“法律意义”上为其重新下定义的观点，实际上是证据概念问题上的第一个误区[6].对于这种见解我们完全同意，并且认为这和我们所坚持的诉讼证据的法律属性并不矛盾。但要指出的是，这种对证据概念的分析是从语义学着眼的，而不是从哲学理性和实践理性的区别着眼的。单从语义学出发，无论日常生活中所讲的证据，还是诉讼活动中所讲的证据，的确没有本质的区别，区别的只是对其收集、运用规则的有无和不同。因为从认识论看，日常生活中使用证据概念的活动和诉讼中运用证据的活动，同属于人类实践活动，具有实践理性的共同要求。但我们所强调的诉讼证据的法律性或法律意义上的证据，则是基于哲学理性与实践理性之间的差异而提出来的，与上述分析的旨趣完全不同。换言之，我们争论的根本就不是一个问题。
　　我们认为，正如案件客观真实和法律真实概念的分野对于诉讼证明认识的科学化一样，承认哲学意义上证据与法律上证据的区别，并自觉地完成研究视角的转换是诉讼证据概念科学化的要求和表现。实际上，如果厘清了二者之间的界限，当前在证据概念上的纷争，也就很容易消解了。
　　三、解释论上对证据概念的分析
　　证据这一概念作为证明过程的重要范畴，其内涵和外延应该能够涵盖发生在这一过程中的证据现象。换言之，证据概念对证据现象应具有解释功能。如果我们对证据所下的定义无法解释实际存在的证据现象，那说明所下的定义就不够周延和准确。以此建立起来的概念系统必然会出现混乱、矛盾的状况。比如，“刑诉法在给出上述定义并列举了7种证据之后，又明确指出:’以上证据经过查证属实，才能作为定案的根据。’人们不禁问道:既然证据都是’真实的’事实，既然不属实的东西都不是证据，那么还有什么必要去’查证属实’呢？已经肯定是事实的东西却还要去审查是不是事实，这就好像让人去审查一只狗是不是狗一样荒唐”[7].在我们看来，之所以会出现这样荒唐的状况，在很大程度上就在于解释对象与解释工具之间的严重错位和扭曲。具体讲，就是用哲学上的证据概念而不是用基于实践理性的证据概念来企图概括、解释发生在实践中的证据现象。哲学上，证据当然都应当是客观真实的，是无须再查证的；但是，作为实践理性的诉讼活动，我们不要求也无法知晓当事人各方收集、提供的证据是不是客观真实的，我们只关心各方是不是把某种东西当作证据来收集和提供。对于这样的证据，在利用它们来证明案件事实时，当然需要进行查证以求获得法律真实了。
　　在诉讼过程中，随着诉讼阶段的推移，证据一直处于运动的状态。在立案阶段作为证据使用的材料，在审查起诉时可能被排除使用；在二审中被排除使用的材料，在提起的再审程序中则又可能被采纳为证据。如果从坚持证据的客观真实性立场出发，对这种同一材料在一个诉讼阶段是证据，到另一个阶段就不是证据的情况，不仅无法解释也是令人无法接受的。因为，证据的客观真实性在任一诉讼阶段中都没有改变，其证据身份怎么能不断改变呢？有学者认为:诉讼证据是由收集、提供的当事人和法官的主观意志决定的，收集、提供的当事人和法官认为是诉讼证据就是诉讼证据，而不是以所谓的客观性或者“三性”为转移的[8].意思是说，证据身份是诉讼主体依据法律要求赋予一定材料的，而非自在自为的。既然是人所赋予的，人自然可以对其身份予以剥夺。因此，同一材料时而是证据时而又不是证据当然就顺理成章了。同时就诉讼证据而言，它总是依附于程序，或者说它总是相对于具体的程序而言的，只有在具体的程序中来谈论证据才有意义。离开证明活动，离开程序，诉讼证据概念的存在是没有价值的。
　　证据身份决定于认识主体。诉讼证据决定于诉讼主体。但是在诉讼过程中，无论纠纷双方还是中立的裁判者，都在收集、运用证据证明自己的主张或决定的正当性。相对于证据这个认识对象而言，纠纷双方、裁判者都是认识主体。就同样一个人或一件物能否成为证据，由于立场不同、认识水平的差异等，可能会作出完全不同的判断。如果仅从某一诉讼主体的认识立场给证据下定义，那么证据内涵就不能准确反映证据在司法运行过程中所体现出的复杂性和多元性。比如，在法庭审理过程中，辩方提供一份书证，作为否定被告人犯罪的证据，法官却对该书证不予采信。这样，对法官而言，该书证不是其定案的证据，但是，对于辩方，该书证是否能被称为证据呢？笔者认为，从其功能上来讲，辩方提供的书证恰恰正是为了支持自己的辩护主张，虽然不是定案证据，但仍然是辩护证据。因为法律对辩护证据和定案证据的身份确定权分别赋予了辩方和法官。而且不同身份的证据遵循的证据规则是不一样的。辩护证据原则上只要是收集、提供来为辩方服务的证据即可，而不要求其像定案证据那样必须具有客观性、真实性、合法性。
　　在证据的使用规则中，既有非法证据排除规则，同时又有例外。在当事人任一方提供的证据被法官排除使用后，这份证据就不能称作定案证据。但是一份在收集、提供程序上不合法的证据，由于证据使用规则的例外规定，对其前面的不法进行弥补或匡正之后，也有可能获得诉讼中的合法身份和资格，并继续参与到证明活动中来。这种情况再次说明，证据身份的获得并不依赖它是什么，而是依赖于人们认为它应该是什么。
　　以上从诉讼过程对证据概念的理解，或者说证据概念对诉讼过程中证据现象的解释，实际上涉及的核心问题就是证据概念与证据能力和证明力之间的关系问题。证据能力体现的是立法对证据的干预，有学者认为证据能力就是符合法律规定，一个证据能得到法律上的承认，这就有了证据能力；得不到法律上的承认，它就不具有证据能力。由此可见，证据能力是产生于法律上的规定，它是外加于证据上的，并不是证据本身所固有的[9].这种观点大体可作这样的理解:证据能力是外在于证据的，不是证据固有的，因而并不包含在证据的内涵之中。这种观念在自由证明中，因为可以以一般实务之惯例选择适当的证明手段，亦即可不拘任何形式来获取可信性（例如以查阅卷宗或电话询问之方式）[10]，似乎可以立足。但是，在严格证明的场合，由于在严格的证明方式中使用的证据，必须具有作为证明资格的证据能力。没有证据能力，就不能被采信作为证据，或者说就不能称为证据。是不是证据首先就要依赖其证据能力的有无，不将证据能力纳入证据内涵考量就无法说通了。由此可见，在证据的概念体系中，并非所有种类的证据概念都不包含证据能力的要求，只是有些证据概念不包含而已。
　　证据与证明力之间又是怎样的关系呢？对于可作为定案根据的证据来说，证明力是其自然属性，是基础[11].如何理解作为自然属性的证明力？能否将它理解为有学者所主张的证据力（证明力）是客观的东西，属于“存在”的范畴[12]？我们认为，证明力既然可称为证据价值，必然涉及价值判断，而价值判断本身就是一种主观思维活动。实际上，在现实的诉讼活动中，对同一人或物，其是否具有对案件事实的证明力，可能作出完全不同的判断。所以，将证明力纳入存在、自然属性的范畴是不符合诉讼实际的。简言之，证明力属于主观范畴。一个材料不管在客观上多么有证明力，如果它不被诉讼主体认识和承认，它是不能也无法作为证据进入诉讼程序并发挥其证明作用的。从另一个层面讲，证明力也是一种法律拟定，它不一定符合客观事实。正是由于法律拟定，一个证据即使不符合客观事实，它的证明力在法律上也是有效的，而且也只有通过法律程序和手段才能对这种证明力予以否认。由此，我们认为，作为可赋予诉讼主体进行判断的证明力与证据是共存的，应该在证据的内涵中予以体现。
　　四、从功能层面对证据概念的分析
　　证据这一概念的提出，本身就反映了人类思维的逻辑性和认识理性，人类在说服他人或主张某种观点，尤其是当这种观点遭到他人的异议时，总会通过论证来证明自己观点的正当性。所以论证成了人类思维的基本存在形式之一。而在一个完整的论证逻辑形式中，一般都由以下三部分构成:论题、证明的根据（论据）和证明的方法（论证）[13].其中证明的根据在证据法意义上就是证据。换言之，证据的提出是为了证明或说服。在诉讼过程中，无论是诉讼参与的任何一方，在收集、提供、使用证据时，无不是为了证明自己主张或决定的正当性（其中包括合法性的证明追求）。例如在刑事诉讼中，控方收集、提供证据是为了证明自己指控的正当性，并以此来说服法官支持其主张；辩方收集、提供证据则是为了证明其辩护主张的正当性，并以此说服法官支持其主张。对于法官而言，尽管其裁决的作出并不以控辩双方是否服判为转移，但该判决同样要靠证据证明来体现其正当性，来体现法官用证据说服控辩双方乃至公众的证明追求[14]，并以此彰显司法的权威。可见，证据的说服功能对于任何诉讼当事人而言都是存在的，而且也是对一人或物进入诉讼并成为证据的必然要求。由此，在给证据下定义时，必须将证据的这一功能体现出来。
　　哲学理性上的证据概念不能与实践理性上的证据概念相混淆，更不能在使用上相互替代。但是，这并不意味着对哲学理性上证据概念的认识对于实践就毫无意义。以定案来看，尽管我们达不到对案件客观事实完全了解，不得已屈就于对法律事实的肯定，但是，在我们的头脑中，作为理想模型的哲学上的证据概念，却始终在发挥着引导的功能，引导人们去求真。尽管我们定案还达不到真理的认识层面，但我们并没有放弃求真的价值取向。对具体诉讼过程的考察可以说明这一点。在证据的收集过程中，法律除了对证据的种类和搜集行为的合法性作出要求以外，对什么能够成为证据并没有作出限制。但是，诉讼主体在收集证据时却不是随意的，而总是自觉地尽可能发现、搜寻那些可能真实的、与案件可能有关联的证据（至于有人出于胜诉目的故意伪造证据则是另外一回事）.诉讼主体之所以这么做，最直接的原因是裁判者在审查、采纳证据时要求证据要有真实性、关联性、合法性等品格，证据的收集者期待自己收集、提供的证据符合裁判要求以说服裁判者支持其主张。那么，裁判者对证据品格的要求又来源于何处呢？我们认为，它来源于哲学上对证据品格的认识和要求，只是结合实践可能和需要作了适度的调整，将客观真实转换成了法律真实而已。其间，哲学上的证据概念发挥着不容忽视的引导作用。