2018刑事裁判过程中价值判断问题研究

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　　关键词: 刑法方法/价值判断/刑事裁判
　　“方法”一词在西文中起源于古希腊语，原意是沿着正确的道路运动，引申为为了实现一定的目的，必须按照一定的顺序而采取的步骤。（注：参见严平：《走向解释学的真理——伽达默尔哲学述评》，东方出版社1998年版，第18页。） 刑法方法主要是适用刑法的方法，重点解决如何实现刑法规范向具体刑事判决转化的问题，即法官如何判决的方法。（注：参见[德]魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第301页。） 换言之，刑法方法是法官（注：法律适用者并不限于法官，但是法官是其中的典型代表，为了论述的方便本文以法官代替了其他法律适用者。） 在适用刑法过程中应当遵循的步骤，其目的是为了保证法官的刑事判决能够“沿着正确的道路运动”——保障刑事判决的客观性。本文重点探讨在刑事裁判过程中法官价值判断的必要性以及法官的价值判断与刑事判决客观性之间的关系。刑事判决的客观性不可能是绝对的客观性，只能是相对的客观性。这种相对的客观性不是本体论上的客观性，也不是科学意义上的可复现性，而是指交谈或者交流意义上的合理性，即对法律问题的认识和处理是基于有说服力的合理根据而非主观任意的判断。（注：参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第61页。） 法官的价值判断是指法官在刑事裁判过程中以一定的价值立场为基点，对刑事法律规范进行理解、评价、补充，形成刑事裁判的大前提，进而得出裁判结果的刑法适用方法。
　　　　　　一、价值判断是刑法适用过程中的基本方法
　　一般认为，价值判断会损害刑事判决的客观性，法官应当采取价值无涉的立场，价值判断不应当成为刑法方法。然而，法学涉及的主要是“价值导向”的思考方式，（注：参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第95页。） 价值判断乃是法学的主要方法。（注：参见周永坤：《法学的学科定位与法学方法》，载《法学论坛》2003年第1期。） 在刑事司法实践中需要价值判断参与的例子俯拾皆是。
　　　　（一）犯罪过失
　　注意义务是犯罪过失理论中的核心问题。符合过失犯的构成要件的行为，必须是违反客观的注意义务而实施的作为或者不作为。（注：参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第150页。） 因此行为人是否负有注意义务是决定犯罪过失是否成立的关键所在。毫无疑问，法律、法令、规章制度的规定是注意义务的来源，但是习惯和常理是否可以成为注意义务的来源存在一定的争论。否定论者认为犯罪过失的注意义务应当严格以法律（法规、规章、条例）的要求为依据，其基本理由为：刑法应当致力于保障基本人权，用不成文的习惯法或者生活规则作为一个义务的来源，进而作为限制行为自由的根据，实质上是对基本人权的侵害。（注：参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，月旦出版社股份有限公司1998年版，第47页以下。） 但是肯定说的主张更为有力。因为在社会生活复杂多变的今天，对于所有可能会危及到生命、健康等重大法益的情况，不可能都有相应的法律、法令、规章制度做出相应的注意规定，即使存在相关规定，也是挂一漏万。有识之士曾经明确指出，对于导致犯罪事实发生的过失态度在法律上完全类型化是不可能的，是否具有注意义务以及注意义务的范围最终还是根据一般的道义习惯等社会规范来认定。（注：参见[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社1997年版，第257页。） 因此，习惯和常理应当成为法律规定的补充，成为注意义务的根据之一。然而，否定说也不是没有道理，习惯和常理过于模糊，会与罪刑法定原则产生冲突。在承认习惯和常理可以作为注意义务来源的基础上，必须对其加以限制。大塚仁教授指出，“过失犯的构成要件是开放的构成要件。作为裁判官在决定注意义务时应该根据的标准，可以参考在德国所使用的‘社会生活上的必要的注意’这种观念。即，必须站在社会中的实际性看法上，考虑在行为人所处的具体状况下，作为有思维的社会人应该实施怎样的行为。”（注：[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第200页。） 很显然，在这种情况下判断注意义务的有无没有法官价值判断的参与是不可想象的。
　　　　（二）不纯正的不作为犯罪
　　不作为犯罪可以分为纯正的不作为犯罪和不纯正的不作为犯罪。纯正的不作为犯在刑法理论上不存在太大争议，但是不纯正的不作为犯就显著不同。行为人负有特定的作为义务是不纯正的不作为犯成立犯罪的前提条件。因为即使行为适合构成要件，也没有违法阻却事由，还不能肯定不作为的违法性，必须该适合于构成要件的不作为，是违反特别作为义务，才能认定为违法。（注：参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第165页。） 而这个义务来源可以是法律、法规的规定，也可以是职务上、业务上的要求，甚至在一定的条件下还可以是社会生活习惯、常理和社会道德的要求。不纯正不作为犯几乎分布于刑法分则条文的每一章中，刑法规定的绝大多数犯罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成。（注：参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第176页。） 面对如此众多的义务来源，立法者一方面由于认识能力有限，不可能无遗漏地对每一个具体的作为义务作出规定，另一方面即使立法者具有这样的认识能力，将每一个义务都作出规定，在立法技术上既不可能，也行不通。这就造成不纯正不作为犯的构成要件是所谓开放的构成要件，作为义务需要通过法官解释来补充。（注：参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译， 中国政法大学出版社1993年版，第83页。） 换言之，在这种情况下行为人作为义务的有无只能借助法官的价值判断予以确定。
　　　　（三）正当化行为
　　关于正当化行为正当化的基础，理论中存在若干的争议，但主要是法益衡量说和目的说的聚讼。前者以结果无价值说为基础，以法益没有受到侵害或者保护的法益具有优越性作为论证行为正当化的基本依据；后者以行为无价值说为支撑，以行为完全符合社会共同生活的目的作为说明行为正当化的理由。法益衡量说和目的说各有利弊，社会相当性说在结合两者优点的基础上应运而生。由于社会相当性说具有较大的包容性，可以作为违法阻却事由的一般原理。（注：参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第178页。） 然而社会相当性是一个相当模糊的概念，什么样的行为是具有社会相当性的行为，很难有一个具体的标准。况且在社会相当性说内部也存在争议：威尔兹尔强调社会正当性基础的历史性，即具有社会正当性的行为是根据历史上所形成的社会伦理秩序而允许的行为；（注：参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第151页。） 大塚仁则强调社会正当性基础的现实性，即社会相当性中的社会应当是现实的国家性的社会。（注：参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第137页。） 在判断行为是否属于正当化行为的过程中，模糊不清的社会相当性说恐怕只能为法官提供精神上的支持，法官别无选择，只能依靠自己的良心和价值尺度作出判断。
　　为了避免社会相当性说过于含糊的弊端，刑法理论对具体超法规正当化行为的成立条件作出细密的界定。这种做法可以在一定程度上克服社会相当性说的不足之处，但是由于具体的超法规正当化行为天生携带社会相当性说的基因，刑法理论不可能一劳永逸地解决问题。例如，被害人承诺的成立要件之一是基于承诺的行为不能违反社会共同生活准则，即行为方式应当具有社会相当性，不违背社会公序良俗。（注：参见田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第395页。） 又如，推定承诺的成立要件之一为推定承诺的损害必须控制在社会相当性范围之内。（注：参见赵秉志主编：《外国刑法原理》，中国人民大学出版社2000年版，第136页。） 再如，安乐死的成立条件之一为安乐死的手段必须在伦理上具有妥当性。（注：参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第269页。） 归根结底，法官还是绕不开对行为是否具有社会相当性进行实质判断这个结。
　　　　（四）因果关系
　　在因果关系的判断中先后涌现的条件说、原因说、预见说、政策说等由于都存在较大的缺陷，成为昙花一现的认定标准。目前相当因果关系说成为理论上的通说。（注：参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第228页。） 所谓相当的因果关系是指构成要件所预设的危害行为与危害结果之间的关系，如果不具有相当因果关系，那么就不具有构成要件的符合性。相当因果关系说是和构成要件实质化、定型化的理论趋势密切相关的，因此确定相当因果关系的内容必须要对构成要件的因果关系作出实质性的解释。由于构成要件通常是社会上所发生的具有可罚性的危害社会行为的类型化，作为其内容的因果关系也自然是按照这种社会上一般容易发生的现象来论证因果关系的有无。（注：参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第102页。） 在这种情况下， 根据相当因果关系，考虑是否应当将某一行为看作是某结果的原因就自然带有价值判断的性质。（注：参见张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版，第36页。）
　　　　（五）概括性规定
　　我国刑法所规定的犯罪既有质的因素，也有量的因素，是质和量的有机统一。为了合理划分犯罪和一般违法行为的界限，我国刑法中大量使用了“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”、“后果严重”、“后果特别严重”等非常抽象、模糊的概念。对于“情节严重”等概括性规定，其外延是不确定的，很难明确指出具体犯罪的“情节严重”到底包括哪几种情形。对于这种不确定的法律概念或者概括条款，法律规定本身极为抽象，必须在个案中借助法官的价值判断，使之具体化，而后其法律功能才能够发挥。（注：参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第131页。） 事实上， 这种现象不是刑法所独有的。在民事法律中，也同样存在“重大事由”、“合理期限”等模糊不清的概念。在民事法律中，对于外延开放的不确定概念，必须由法官通过价值判断进行评价，加以补充，从而使得不确定的概念具体化。（注：参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第287页。） 刑事法律也应当是一样的。“情节严重”等抽象性概念同样需要法官进行价值判断予以确定，而且这种价值判断也不是什么困难的事情。（注：参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第243页。）
　　　　（六）规范性与记述性构成要件要素
　　贝林格从严格的罪刑法定主义出发，将构成要件绝对形式化，认为构成要件中仅仅存在记述性要素和客观性要素。其中记述性要素是指在确定其存在与否时只需要认识判断而无需特别的价值判断的构成要件要素。后来，M. E. 麦耶尔发现了构成要件中存在规范要素。构成要件中的规范要素，是指在构成要件要素存在与否的认定上，必须经过法官规范的、评价的价值判断才能确定的构成要件要素。（注：参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第100页。） 这里面，既有诸如“他人财物”之类的以法律评价为必要的场合，也有诸如“虚假文书”之类的以认识评价为必要的场合，还有诸如“猥亵行为”之类的以社会的、文化的评价为必要的场合，以及“故意的”、“不法的”等完全是以伦理的、道义的评价为必要的场合。（注：参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第56页。） 由于构成要件中的规范要素是一种规范的表述，包括评价因素，在判断构成要件符合性时，不可缺少的需要法官进行评价。（注：参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第132页。） 换言之，法官的价值判断是规范性要素具体化的必由之路。
　　如果进一步引申，我们会发现即使是记述性的构成要件要素也存在类似的问题。“必须注意的是，记述性要素与规范性要素的区别，大体上是形式的区别。记述性要素是基于事实认识就能够确定的，但是如果认为在确定之际完全不用法的知识，那是误解。”（注：马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第138页。） 例如，刑法第263条规定持枪抢劫是抢劫罪的加重构成之一，其中的“枪”是一个记述性的构成要件要素，但是理解“枪”的含义必须结合我国《枪支管理法》的相关规定。（注：当然，刑法第263条规定的“持枪抢劫”中“枪”的含义和《枪支管理法》中“枪”的含义是否相同，还是个值得研究的问题。但是《枪支管理法》的规定显然是理解刑法第263条“持枪抢劫”中“枪”的含义的主要依据。） 再如，故意杀人罪中的“人”是一个简单的记述性构成要件要素，也需要结合民事法律规定来确定其内容，从而存在进行规范认识和价值判断的空间：胎儿是否属于故意杀人罪中的“人”？已经被宣布脑死亡，但是仍然有心跳、呼吸的人是否属于故意杀人罪中的“人”？所以，表面上看来是记述性的法律概念，可是在法官适用它的时候，往往也会伴有规范的评价性的判断。（注：参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第57页。） 据此，甚至有学者明确提出，“所谓记述的要素者，实际上均可称为规范的要素。”（注：参见陈弘毅：《刑法总论》，汉林出版社1983年版，第86页。）
　　　　（七）刑法理论
　　适用刑法的过程中需要借助一定的刑法理论来证明判决的合理性，而很多广为接受的刑法学理论都隐藏着价值判断。根据罪刑法定原则，行为人必须实施符合构成要件内容的行为才可能构成犯罪。刑法理论一般认为，基本的构成要件是以单独实行犯的既遂形态为标准而构建的。（注：参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第228页。） 以故意杀人罪为例，刑法第232 条是关于故意杀人罪的实行犯的规定。抛开犯罪的停止形态和共同犯罪不论，行为人必须实施了刑法第232条所预想的实行行为才可能构成故意杀人罪。事实上并非如此，例如：(1)不纯正不作为犯罪。不实施任何积极行为， 只是利用客观规律而导致他人自然死亡，是难以纳入到刑法第232条规定之下的，因为刑法第232条是以作为犯罪为模本而设计的构成要件，不纯正的不作为犯与作为犯之间存在规范的间隙。但是在社会观念中不履行特定义务的不作为杀人和作为杀人具有相同的可罚性，因此刑法理论认为不纯正的不作为犯在满足一定的条件下是与作为犯等值的。(2)间接正犯。利用无刑事责任能力的其他人实施故意杀人行为，从形式上看行为人的诱致行为很难被认为是刑法第232条所预设的实行行为。 同时在限制的正犯说和极端的共犯从属性说占据统治地位的学说背景下，行为人的诱致行为根本无法按照共犯追究刑事责任。但是利用他人作为犯罪工具和利用无意识的物体作为犯罪工具在社会观念中没有根本的区别。以这一价值判断为基础，间接正犯理论应运而生。(3)共谋共同正犯。两人以上共同谋划实施杀人行为，只有部分人基于共同的意识实施了杀人行为，没有直接实施杀人行为的共谋者的行为在性质上应当属于预备行为，不属于刑法第232条规定的实行行为。但是基于“造意者为首”的价值理念，刑法理论将共谋者按照正犯对待。(4)原因上的自由行为。 行为人故意使自己丧失刑事责任能力而利用自己实施杀人行为，由于在行为人实施故意杀人行为时，行为人不具备刑事责任能力，其行为也不可能符合刑法第232条的规定。然而原因上的自由行为与间接正犯具有很多的相似之处，只不过间接正犯是利用没有刑事责任能力的他人，而原因上的自由行为是利用没有刑事责任能力的行为人自己而已。由此，刑法理论认为该种情况下行为人整体上还是具有刑事责任能力的。
　　值得注意的是，在以德日为代表的大陆法系国家对上述几种情形一般都有法律明确规定。（注：共谋共同正犯是个例外。 大陆法系国家对共谋共同正犯一般没有法律明文规定，但是日本《改正刑法草案》第27条规定：“二人以上谋议实行犯罪，共谋人中的某人基于共同的意思而实行犯罪的，其他共谋人也为正犯。”（参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第308页。）这体现了日本官方试图将共谋共同正犯观念在刑事立法中予以确立的态度。） 例如，关于不纯正不作为犯，德国刑法典第13 条规定：“对属于刑法所规定的构成要件之结果，不防止其发生者，依该法规处罚之；但以依法必须保障不发生结果且其不作为与因作为而实现法定构成要件之情形相当者为限。”关于间接正犯，德国刑法典第25条第1款规定：“自己或者使用他人实施犯罪行为者，依正犯处罚之。”关于原因上的自由行为，意大利刑法第92条规定：“如果醉酒状态不是产生于意外事件或者不可抗力，既不排除也不降低可归罪性。如果醉酒状态是为了实施犯罪或者准备借口的目的而预先安排的，刑罚予以增加。”在有法律明确规定的情况下，法官只要依法裁判即可，其间的价值判断就不是很明显。
　　然而我国刑法中没有关于不纯正的不作为犯、间接正犯、共谋共同正犯、原因上的自由行为的规定。（注：我国刑法第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”这是否是关于原因上自由行为的规定尚存疑问。因为该规定过于模糊。“醉酒”除了字面含义外是否包含吸毒等其他致醉方式？醉酒的原因行为是故意行为、过失行为还是意外事件？因醉酒而导致行为人的刑事责任能力变成无刑事责任能力还是限制刑事责任能力？醉酒的人应当负刑事责任，是负全部刑事责任还是负部分刑事责任？上述问题都没有明确。） 法官不可能依法裁判，只能依据刑法理论。而这些刑法理论是司法实践中法官处理具体案件时运用价值判断方法的总结和升华，所以，以刑法理论为依据的刑事判决仍然是以法官的价值判断为基础的。
　　综上所述，价值判断是刑事司法活动中不可或缺的方法。在刑法规范适用有疑问的案件中，价值判断的作用就凸显出来。（注：一般非疑难案件也存在价值判断的问题，只是由于形成了较为一致的意见，达成了广泛的共识，价值判断的过程往往被隐藏起来，被认为理所当然是这样而难以被发现。这个过程是反复思维的结果，也是思维简约化的基本要求。尽管如此，并不代表价值判断不存在。就好象“1＋1＝2”是经过严密的思考、演算的过程，但是由于我们过于熟悉，而往往忽略了这个过程而认为这个过程是不存在的。“对于这类案件来说，必须根据什么样的规则来判决的问题，已经通过法律和通过在判例和学术的研究里对法律的解释得到了澄清。在这里，法官事实上可以而且应该利用这种前人的工作成果。”（[德]科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第221页。）） 在刑法规范适用有疑问的案件中，刑事法律规范要么不存在，要么含糊不清，刑法规范很难对法官产生约束作用，相反必须借助法官的价值判断才能补充刑法规范的内容。没有法官的价值判断的补充作用，就不可能形成刑事裁判活动的大前提，整个刑事裁判活动也就不可能开展起来。