2018关于在我国刑事诉讼中建立司法审查制度的构想

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　　一、我国侦查机关拥有强制处分决定权的利弊分析
　　我国刑诉法赋予侦查机关自行采取包括搜查、扣押、拘留、逮捕等强制性措施的决定权。依据我国刑事诉讼法，公安机关（含国家安全机关）侦查的案件，除逮捕须经检察机关批准外，有权自行采取搜查、扣押、拘留等强制性措施。检察机关自侦的案件，有权自行决定拘留、逮捕以及采取搜查和扣押等强制性措施。这些规定使侦控机关能够充分发挥其主观能动性和灵活性，揭露犯罪，证实犯罪，有利于保证侦查、起诉任务及时、顺利的完成。刑事犯罪的复杂性和我国现阶段刑侦水平的有限性，决定我国侦查机关必须拥有对付刑事犯罪的权力和有效手段。应当承认，由于我国目前政治、经济、社会、文化等诸多因素的影响，因人口流动及传统社会控制手段部分失效所造成的犯罪率持续增长的客观现实要求法律应当赋予侦控机关拥有追诉犯罪所必需的有效手段，对于集团犯罪、经济犯罪、职务犯罪等类型的犯罪更应如此。
　　然而，搜查、扣押、拘留、逮捕绝不仅仅是侦查程序中的侦查手段问题，而是涉及刑事诉讼、人权保障等重大问题。正因为如此，在当今世界主要国家，警察是无权决定搜查、扣押的，通常只有在获得了法官签发的有效令状后方可实施。我国在这一方面的做法虽然有利于侦查活动的有效开展，但由于缺乏有效的监督，对于犯罪嫌疑人诉讼权利及合法权益的保护显然是不利的。由于公安、检察机关在刑事诉讼中负举证责任，而拘留、逮捕不受司法审查却由侦查机关自行决定（公安机关侦查案件的逮捕须由检察机关批准除外，下同），侦控机关和人员追诉犯罪的职责和愿望使其有时单纯从追究犯罪的效果出发，将强制性措施作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段，往往无限制地扩大强制处分的适用范围，实践中存在的“以捕代侦”的现象便是例证。正因为如此，侦查机关在有些情况下使用了本无需使用的搜查、扣押措施，有些本应享有人身自由的犯罪嫌疑人被羁押，使他们在未被依法判决有罪之前便失去了社会生活和家庭生活，给其本人及其家庭带来沉重的心理负担。即使事后证明属于错误地使用了强制处分而给予了相应的救济，但由此给当事人的名誉、尊严等所造成的损害以及错误地采取强制处分本身所产生的影响在一定的社区和周围的群体中也难以在短时间内消除。不仅如此，对于限制人身自由的措施，因为由追诉机关自行决定和执行而缺乏必要、有效的制约，致使超期羁押的现象在实践中时有所见。这些都极大地损害了法律的严肃性、司法的权威性以及社会公众对法律及司法机关所寄予的信任感。显而易见的另一个弊端则是，由于我国目前尚未确立沉默权规则，而逮捕适用起来较为方便，使得侦查机关在思想观念的深处不自觉地偏重于对犯罪嫌疑人口供的获取，也不利于提高侦查机关的侦查水平。再者，由侦查机关自行决定采取强制性措施的结果，可能使得公安机关在查明犯罪嫌疑人不构成犯罪或者证据不足不能认定犯罪嫌疑人有罪时为坚持或掩盖其自行采取强制处分的错误而将犯罪嫌疑人移送起诉；在同样的情况下，作为侦查机关的检察机关本应撤销案件或作绝对不起诉或存疑不起诉处理而可能因此对犯罪嫌疑人作相对不起诉甚或起诉处理，犯罪嫌疑人权利受到的侵犯因此而雪上加霜。
　　　　二、在我国刑事侦查程序中建立司法审查规则的必要性
　　　　1.惩罚犯罪与保障人权和谐统一的需要
　　现代刑事诉讼都把惩罚犯罪与保障人权的和谐统一作为直接目的，我国亦未例外，任何国家的刑诉法都不能舍弃其一。一方面，法律必须赋予相应的国家机关采取一系列措施和手段的权力，发现、证实、惩罚犯罪，以实现国家的刑罚权，维护社会的整体利益。但另一方面，在现代刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人已不再是单纯地处于被追究的诉讼客体的地位。作为诉讼主体，其依法所享有的基本权利必须得到尊重，因此，国家应当通过设定一系列程序、规则以保障无辜者不受刑事追究和对犯罪嫌疑人、犯罪人进行公正、适当的追究。在侦查阶段侦查机关所采取的强制性措施涉及对嫌疑人、其他诉讼参与人以及其他公民的政治权利、人身自由、财产权利、人格尊严、住宅安全、通信秘密以及个人隐私等宪法性权利的限制甚至剥夺，故各国均赋予处于这一阶段的犯罪嫌疑人一定的诉讼权利。而且，为防止追诉机关滥用权力，各国刑诉法都对于侦查机关的权力作必要和适当的限制，并且较为普遍地建立了司法审查制度。法律必须在证实、打击犯罪与保障人权两者之间进行平衡，甚至要求付出“不愉快的代价”。
　　惩罚犯罪与保证人权的有机统一归根结底是合理地协调社会利益与个人权益之间的关系。长期以来，我们在立法的指导思想上过分偏重于对犯罪的惩罚和对社会整体利益的维护却往往忽视了对个人合法权益的保护。在我国现行的侦查模式下，侦查机关拥有广泛的侦查权，又缺乏必要和有效的监督，而犯罪嫌疑人在侦查阶段只享有十分有限的诉讼权利，处于较弱的诉讼地位，容易发生侦查机关侵犯其合法权益的问题。平衡社会整体利益与个人权益关系的支点由此发生动摇甚至会被打破。因此，无论就立法的完善抑或司法实践的需要而言，在我国刑事诉讼中确立司法审查规则具有特别重要的意义：通过这一规则，由中立的司法机关对侦查、起诉机关强制处分权的行使进行必要的约束而又不妨碍其追诉犯罪的积极性和主动性，并能保证追究犯罪的有效性和准确性；同时，使侦控机关在履行追诉职能时遵循公正的法律程序，体现程序的正当性，并让嫌疑人在遭罹超期羁押等不法侵害时能够获得及时、有效的程序性救济，以保护其合法权益，进而有机地统一惩罚犯罪与保障人权的双重目的。
　　　　2.刑事诉讼活动的内在要求
　　刑事诉讼自立案开始，经侦查、起诉、审判到裁判的执行，与每一阶段相适应的诉讼主体的行为及活动都属于刑事诉讼法调整的范围，都具有诉讼的性质。尽管侦查阶段有其自身的特点，但侦查避于现代意义上的广义的刑事诉讼已成为共识。因此，诉讼的内在要求及诉讼的一般原则和制度应适用于侦查阶段。
　　“强制处分权涉及被强制处分的一方的人身、财产、住宅等权利；是否采取强制处分权，实质上具有裁判的性质。”（注：宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第194页。 ）即：是否应当采取搜查、扣押、拘留、逮捕等措施以及采取这些措施后可能引起的争议也是刑事诉讼需要解决的纠纷。公正是司法的生命，是诉讼程序的内在要求。无论是纠纷的解决还是公正的实现都必须存在一个基本的前提，即有一个具有客观、公正的诉讼立场的中立的裁判者。在侦查程序中，仅仅只有控辩双方是不够的，而应具备控、辩、裁三方，各自承担相应的职能，才能维持程序的公正。美国学者戈尔丁概括程序公正的标准为三个方面、九项标准，其中第一个方面即中立包含三项规则：（1）与自身有关的人不应该是法官；（2）结果中不应含纠纷解决者个人利益；（3）纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。 （注：戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第240 页。）心理学研究亦表明，由同一个人承担两种完全不同的职能，远比两个人承担两种不同的职能更为困难。因此，搜查、扣押、拘留、逮捕等强制性措施的采用原则上不能由承担追诉职能的公安、检察机关决定。否则，不仅打破了控辩双方理应保持的某种程度的平衡，使得辩护一方的诉讼地位呈客体化趋势，而且无法维持程序的中立性。之所以应赋予法院对适用强制性措施的决定权，这是因为在诉讼中作为中立的裁判者的法院更具超然性，对嫌疑人是否适用强制处分更能进行理性的判断。由于不存在利害关系，法院更倾向于严格而准确地把握强制性措施的适用条件，使强制性措施的适用更加符合立法要旨。这既是法院在刑事诉讼中的地位使然，更是法治原则和程序正义的必然要求。
　　　　3.贯彻决定与执行分离原则，完善监督、制衡机制的必然要求
　　决定权和执行权的适当分离是法治原则的一项基本要求。而在我国的侦查程序中，法律赋予处于追诉者地位的侦控机关有权自行决定和执行强制性措施而拥有广泛的权力，但另一方面，对侦查活动和行为又缺乏有效的制约监督机制。除逮捕由检察机关批准外，检察机关基于法律监督权对公安机关所实施的搜查、扣押、拘留等强制性措施的监督只具有置后性的事后监督，而侦查人员的违法行为多发生在侦查活动中，公安机关在移送案件材料时不可能主动记载侦查中的违法情况，兼之缺乏侦查监督的一整套制度，致使在实践中侦查监督难以经常化、制度化，使得检察机关对公安机关的侦查监督成为一项软指标，导致监督不力。同时，检察机关对公安机关侦查活动合法性的监督因缺乏后续的制约措施而使得纠错机制难以健全，如依据刑诉法，人民检察院如果发现公安机关的侦查活动有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。但法律没有进一步规定公安机关不纠正违法情况的法律后果。况且，检察机关是公诉案件的起诉机关，与案件的结果有着直接的利害关系，并在很多情况下与公安机关具有共同的职业利益和倾向。这决定了检察机关对公安机关采取的强制性措施难以实施有效的监督。再者，对检察机关自行侦查的监督来自其内部而缺乏外部制约。凡此种种，给强制性措施的实施带来了过大的随意性而易偏离立法本旨。
　　鉴于上述，在我国刑事侦查程序中应进一步贯彻权力制衡原则，将事关公民基本人权的强制性措施的决定权交由在诉讼中履行裁判职能的法院行使，贯彻决定与执行相分离的原则。这首先是基于强制性措施本身的性质及其重要性。其次，由法院对强制性措施的适用进行司法约束更具权威性和有效性。因为，作为裁判者，法院不囿于控辩双方的利益和动机，更能使控辩双方接受法院的裁决。而且对于是否适用象拘留、逮捕这样的强制措施必要时还需通过诉讼程序予以裁断。法院还通过一系列具体的程序规则使权利受到侵犯的人及时获得救济或使违法采取强制性措施的侦查、起诉机关承担相应的法律后果，如通过适用证据排除规则，将非法采取强制性措施所获证据拒之于司法程序之外，使得追诉机关承担非常不利的程序性后果。这就从具体程序和制度上保证了对侦查、起诉机关适用强制性措施进行制约的权威性和有效性。
　　　　4.平衡诉讼结构内部机制，使侦查模式与庭审模式相协调
　　纵观刑事诉讼的世界性发展历史，职权主义审判方式在吸收当事人主义内容的同时，大都使侦控方式与之相互适应和协调，以避免前后之间的冲突。日本、意大利的刑事诉讼制度在大量吸收当事人主义诉讼规则时均是如此。在当事人主义的侦查模式下，法律通常赋予嫌疑人三种权利与侦查机关相抗衡：一是对讯问的沉默权；二是被羁押的嫌疑人的保释权；三是在案件调查阶段获得律师帮助的权利。如讯问犯罪嫌疑人时律师必须到场，侦控方围绕有罪证据进行的侦查和辩护方的无罪调查同时展开、互相监督。此外，对侦查行为的司法控制即搜查、扣押、逮捕等强制性处分需取得法官令状也是当事人主义侦查模式的重要标志。不过，对侦查行为的司法控制现已并非为当事人主义所独有，也为实行职权主义诉讼的德国和法国所着力践行。笔者认为，综合考虑各方面的因素，我国现阶段的侦查程序不宜汲取当事人主义侦查模式的所有内容，但是，在侦查程序中确立司法审查制度不应有所疑问。这是平衡刑事诉讼内部机制的需要，以此适当限制侦控方的权力，赋予嫌疑人、被告人相应的诉讼权利，不致使控辩双方的力量过于悬殊而使原本失衡的对立双方的诉讼地位趋于平衡，保证刑事诉讼的前后程序更为健康地运行而不致出现“瓶颈”阶段。
　　　　5.建立畅通救济渠道的需要，是程序公正的必然要求
　　直接涉及公民基本人权的强制性措施一旦适用，势必会给嫌疑人及有关公民带来非常不利的后果，因此，法律应当赋予犯罪嫌疑人和其他公民以相应的程序性救济权利。“救济性权利，即对国家追诉机构、裁判机构所作的对其不利的行为、决定或裁判，要求另一机构予以审查并作出改变或撤销的程序性权利。”（注：陈瑞华：《修正后的中国刑事诉讼法典》，《现代法学》1996年第5期。 ）英国有句法谚：“无救济即无权利。”但是，被侦控机关采取强制性措施的嫌疑人和其他公民本应获得的程序性救济权利，我国现行刑诉法或并没有设立相应的规范，如对于搜查、扣押等；或虽有规范但嫌疑人和其他公民难以获得有效的救济，也不能体现程序的公开性，如对于拘留、逮捕等。例如，依据我国刑诉法的规定，被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审（第52条）。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审（第96条）。这些申请只能向作出羁押、逮捕决定的机关或执行机关提出，在一般情况下，决定和执行机关正是承担追诉职能的公安、检察机关，他们是否会基于自身的职业利益和倾向，公正地对待嫌疑人所提出的申请当属疑问，对申请进行审查的实际操作过程，也缺乏有效的制约和最低程度的公开性。嫌疑人无权申请中立的第三方对逮捕、羁押的合法性进行审查并作出改变、撤销等相应决定。同样的疑问和结论也存在和适用于刑诉法第70条所规定的情形。依据该条，公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。且不论这种自身的复议、复核实际效果如何，立法设立这种复议、复核制度仅旨在对检察机关的不批捕决定进行有限的制约。相比之下，对于事关公民人身自由的批捕决定却没有为嫌疑人设置相应的法律救济程序。即使嫌疑人一方对批捕决定持有异议，也无从获得程序救济。显然，检察机关的批捕决定缺乏必要的制约，其实际操作过程缺乏应有的公开性，检察机关自行决定逮捕同样不可能例外。依据刑诉法第75条的规定，犯罪嫌疑人、被告人一方对于人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。这仅仅包含了程序性救济的一小部分内容，并未具体规定提出请求和进行审查的具体程序要求，更未赋予被羁押者一方要求对羁押的合法性进行审查的权利。
　　英国有句格言：“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现。”如果将采取强制性措施的批准权归属于中立机构的法院，对追诉机关以必要的制约，并赋予嫌疑人和其他公民应有的程序性救济权利，则适用这些措施的正当性和合理性才能得以更好的体现。非但如此，对于象逮捕、羁押等措施是否适用，法院在必要时还经过听审程序作出决定，从而体现了诉讼程序固有的公开性、参与性和自治性，使控辩双方都能受到公正的对待，保证了法院决定的准确性和公正性，也避免了强制性措施的适用条件由追诉机关作单方面理解而可能滋生适用上的随意性。
　　此外，从我国现行法律对程序性救济性权利的设定情况看，对于行政机关作出的具体行政行为，公民、法人和其他组织有提起行政诉讼的救济性权利；对于法院作出的刑事判决，有关公民和单位有上诉、申诉的权利。就侦查程序中的强制性措施而言，尽管它属于非惩罚性的，但其给嫌疑人所造成的实际后果有时则类似于实体法适用的法律后果，尤其拘留、逮捕这类限制人身自由的措施其法定期限往往长于行政拘留、有时甚至超过刑罚中的拘役，我国刑诉法却没有赋予嫌疑人一方有效的程序性救济权利。出现这一空档在一定程度上不能不归结于我国立法的疏漏。