2018推定的界限及适用

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　　关键词: 推定 事实推定 推论 事实证明
内容提要: 对推定界定不清和运用不当是目前证据法研究中十分突出的问题。应当厘清推定与证明（推论）的关系，二者存在事实认定义务、认定方式、证明要求和证明责任承担上的差异，且性质不同。事实推定的概念混淆了推定机制与证明机制的区别，而且在我国可能破坏法治、冲击无罪推定原则。我国刑事立法和司法解释中，只有极少量的明示和暗示证明责任转移的规范才是推定规范。应当根据实践需要设立和完善推定规范，但必须考虑我国刑事司法模式和司法资源的对比关系谨慎为之。
一、问题的提出与研究的意义
　　罗森贝克在其经典著作《证明责任论》中说：“没有哪个学说会像推定学说这样，对推定的概念十分混乱。可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。”⑴摩根在谈及推定时也慨叹：“在司法判例及教科书论著中，关于推定、法律之推定、事实之推定、推定性之证据、决定性之推定，颇多混淆及杂乱之用语。”⑵他还形象地描述了冒险进入这个领域可能带给研究者的挫折感：“每一个具有足够智能的研究者都知道在这个主题上的困难，这种困难已经到了这一程度--6会带着无望的感情接近这一题目，带着绝望的感觉离开它。”⑶美国西北大学教授艾伦则深感厘清“推定”概念上模糊与混乱的困难，认为解决这一问题的较好方法，是从法律功能术语中废除“推定”（presumption）这一术语，代之以具体而清晰的证据规则的直接运用，以及对该证据规则建立基础的政策进行审查（从而决定如何运用该证据规则）。⑷
　　通过反复检阅资料及认真的梳理，笔者发现，即使在今天，就何谓推定，不仅概念界定上有不同表述，而且在具体应用中（包括论著中的应用及司法实践中的适用）说法不一，甚至缺乏逻辑一致性和统一性。这是不同法域普遍存在的问题，由于学术训练不足及研究不够深入，在中国的司法实践与法学研究中，这一问题表现得更为突出。在刑事证据法领域，突出表现在以下三个方面：
　　一是将司法实践中在某些情况下法官运用证据认定案件事实的方式视为推定，即所谓“事实推定”，但未能明确界定其意义，也未深入研究其效用，导致应用中的混乱。有些学者和司法工作者将诉讼案件的证据判断过程中，在缺乏直接证据的情况下，凭借某些基础事实得出事实结论的过程都称为“事实推定”。如有学者称，“在认定故意杀人的案件中，即使被告人不承认有杀人的故意，审判人员也会根据被告人使用的凶器、打击的部位等事实推定其是否有杀人的故意。”⑸还有法官著文，罗列了一大批适用事实推定的情况，如犯罪主观方面：直接故意的推定、间接故意的推定、犯罪过失的推定、犯罪目的的推定、“明知”的推定、“为他人牟取利益”的推定、“谋取个人利益”的推定等；犯罪客观方面：客观行为的推定、（前后行为）相同性质的推定、占有状态的推定、持有状态的推定、因果关系的推定、非法所得的推定等。该法官认为，“犯罪的主观方面作为行为人的一种内心活动，只要行为人拒不供认或矢口否认是很难直接查明的，但作为犯罪构成要件之一，又是必须查明的。此时，推定是惟一的途径。”⑹
　　应当说，将缺乏直接证据情况下根据间接证据判定事实称为推定在不少论著中都存在。但这种不作认真概念辨析的使用方式使人难以区分何谓“事实推定”，何谓根据间接证据推断证明案件事实。而且，这样广泛地使用推定，“无罪推定”是否可能继续存在；法官可以根据具体情况设立推定（事实推定）并转移证明责任，是否有法官造法甚至修正立法之嫌，论者对这些问题未能给出有说服力的解释。
　　二是将刑事立法中一些规范界定为推定规范，但缺乏有说服力的论证。一般认为，我国刑法第395条关于巨额财产来源不明罪的规定，转移证明责任，属于推定规范。因为该法律条款在查明来源不明的巨额财产（基础事实）的前提下，责令嫌疑人说明财产的合法来源（责任转移），如果不能说明，该项财产应认定其来源非法（推定事实），构成巨额财产来源不明罪。然而，在1997年刑法修改，创立一系列新的持有型犯罪后，⑺有部分刑法学者和诉讼法学者，认为持有型犯罪规范均属推定规范。持有者应当承担证明持有合法或者“不明知”持有何物的责任，如果不能证明，则推定其持有非法或推定其“明知”。⑻然而，这种不加区分地认为持有型犯罪规范均为推定规范的观点，未能提供有力的论证。此外，有的学者还认为：刑法中对危险型犯罪的规定（如刑法第125至128条关于枪支、弹药、爆炸物的犯罪，刑法第144条生产销售有毒、有害食品罪等“抽象的危险犯”），属于推定规范，认为这些犯罪行为所构成的对公共安全的危险不属于构成要件，勿需在个案中进行证明，因此即属“危险推定”，或认为这些犯罪的故意控诉方可不证明而实行推定；而其他某些所谓“严格责任犯罪”，如奸淫幼女罪，也含推定规范，即推定“明知”是幼女。笔者认为，这些扩大法律推定规范适用范围的意见，在法解释论上缺乏必要展开，在学理分析上也未提供合理的根据。这些观点虽然未被司法实践普遍接受，但不排除其可能产生的对实践的误导。
　　三是将刑事司法解释中的一些事实认定规范尤其是主观要件认定规范作为推定规范，但缺乏必要的分析鉴别。鉴于司法实践中，对某些犯罪性质的确认尤其是犯罪主观方面的认定难度较大，最高法院在其司法解释以及与有关部门联合下达的一些规范性文件中，规定了某些犯罪及某些犯罪的主观要件的认定条件。如最高法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以及最高法院与其他机关联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》等文件中的相关规定。有些学者将这些规定均视为推定规范，认为符合文件规定的条件的，应当推定为构成犯罪或推定其具备犯罪的主观要件，如故意、明知、目的等。然而，为什么这些规定属于推定，却缺乏分析论证。
　　还值得注意的是，由于对推定的理解错误，导致我国所确认的某些联合国重要法律文件的中文文本，在相关词语的翻译上发生错误而且常常被错误引用。
　　归结起来，在推定的概念和使用上，主要有以下几个问题需要认真研究和深入辨析：
　　其一是何谓推定，推定与证明，尤其是与采用间接证据证明的区别何在；
　　其二是何谓“事实推定”，这一概念有无存在意义，我国刑事诉讼中能否允许“事实推定”；
　　其三是我国刑事立法、司法解释文件中有哪些推定规范，如何适用；
　　其四是在我国创制推定规范有何要求，除立法创制外，最高法院有无创制权，如果创制，应当遵循哪些原则与规范。
　　笔者认为，目前存在的混淆和误用推定的情况，使我们不仅不能在理论上阐明推定的概念和机制，而且难以有效地将推定机制运用于刑事诉讼实践。笔者尝试对以上问题做一探讨，以期有助于刑事推定的界定、规制与运用。
二、推定的概念以及推定与推论的区别
　　何为推定，这一问题是推定理论和制度的出发点，是推定理论必须首先解决的基本问题，并直接关系到推定制度的合理建构和运用。
　　推定作为一种法律制度术语，虽然在不同的语言系统中使用不同词汇表达，然而，各主要的法律体系（证据法体系）都承认推定是一种有效的事实认定机制，而且承认相同或类似的适用方法，从而使推定成为一种具有普遍性的证据法制度。这一点通过不同法律体系中的专家对推定的界定即可说明。《布莱克法律辞典》的定义是：“推定是一个立法或司法上的法律规则，是一种根据既定事实得出推定事实的法律规则，推定是在缺乏其他证明方法时所使用的一种根据已知证据作出确定性推断的一种法律设计。推定是依法从已知事实或诉讼中确定的事实出发所作出的假定。”⑼《牛津法律大辞典》所下定义为：“推定，在证据法中，指从其他已经确定的事实必然或可以推断出的事实推论或结论。”⑽日本田口守一教授称：“推定是从A事实（前提事实）推认B事实（推定事实）。B事实难以证实时，可以用比较容易证实的A事实推认B事实的存在。”⑾而根据《法国民法典》第1349条规定：“推定系指法律或司法官依据已知之事实推断未知之事实所得的结果”。
　　从以上所引大致可以确定，作为一种法律术语的推定，一般被解释为根据已知事实得出推定事实的法律机制与规则。推定是法院和评论者用来描述一种事实认定规则的术语，推定的意义，就是“在一个已证明的事实A——导致推定的事实，和在另一个推定的事实B之间创设一种特定法律关系。”⑿
　　在论证推定机制时，人们一般确认以下三点：一是推定依赖于一个或一批基础性事实，正是根据这些基础性事实，得出推定的事实结论，例如国家工作人员持有来源不明的巨额财产，这一基础事实导致对其来源非法的推定。二是基础事实与推定事实之间的联系是建立在经验基础上的逻辑联系，因此经验法则和逻辑法则是推定运用的基本法则。⒀亦如前例，认定财产非法的根据是人们在特定情况下对国家工作人员巨额财产来源非法的经验性认识，而认定其非法的过程，采用了逻辑推理以及证伪法。三是推定事实只有在缺乏有效反证的情况下方成立。⒁这是因为证据法意义上的推定，其适用的前提条件是允许对方反驳，只有在对方不能提出证据进行有效反驳的情况下，推定事实才能成立。如公诉方证明某国家工作人员持有来源不明的巨额财产，形成推定之基础，如果被告不能合理解释财产的合法来源，来源非法的推定即成立。
　　然而，通常对推定所作的概念界定与要素分析似乎存在一个问题，就是没有说明或者没有清晰地说明推定的特质乃至本质。推定确实要在已知事实（基础事实）和待证事实（推定事实）之间创设一种逻辑联系和法律关系，然而，一般的非推定性事实判定过程即证明过程难道不也是意在创设由证据证明的已知事实与待证事实之间的联系吗？推定机制中被人们普遍确认并在各种论著中表述的上述三项要素，似乎也未清楚表现出推定与证明的区别，因为证明过程也具备这些要素——如根据我国刑事诉讼法第42条的规定，证据是能够证明案件真实情况的一切事实，因此，证明过程就是用已查清的证据事实来确认待证事实；证明的基本法则是经验法则和逻辑法则，这是不争的学理；在证明过程中，只有在有效反证缺乏或不能成立的情况下被证明的事实才能成立，反之，如果对方提出有力的辩护证据，如指控实行犯的案件中被告不在犯罪现场的证据，由控方证明体系所支持的指控事实就无法成立。
　　这里所说的证明，主要是指以间接证据进行的证明，因为在这一过程中才存在一个推论即推理的过程，因此而区别于采用直接证据直接反映事实情况的证明过程。也就是说，这里的证据事实，是就“可以据以引申推论其他之事实而言，”“是以采用及判断证据，在内部意识作用上，推论为不可或缺之程序。”⒂而以直接证据证明，则是以“观察报告”的方式直接说明案件主要事实（刑事案件中何人犯何罪），不需要“演绎之推论”，因此而不同于推定的事实认定过程。由此可见，需要厘清的所谓推定与证明的区别，是指推定与普通证明过程中推论的区别，在法律英语中，即为“presumption”和“inference”的区别。
　　推论是通过间接证据进行推理获得事实的结论。美国学者丹尼尔·摩曼（Daniel Morman）引用一个案件的法院判决指出，“推论（inference）一词有两重含义，第一，它描述没有直接证据时从先期获得的被接受的事实中得到的东西；第二，它提及事实审理者的事实结论，是在允许的情况下由充分的间接证据（情况证据）所推出。”⒃推定（即可反驳的推定）与推论有一些重要的相同之处。亦如美国学者乔治·S·耶尔姆斯指出，“可反驳的推定与推论都面临共同的情形：证明某一事实是间接的，是通过建立其他事实以支持推定事实或推论事实存在的方式来实现事实认定。”但他同时指出，“在这个似乎简单的命题平静的表面之下，法律的这个领域已经发展为混淆和不可预测的状态，很少法律概念会有这样大的混乱。”⒄那么，比较于推论（证明），推定的特殊性是什么？笔者将其概括为以下五点。其中前面三点，属于证明机制上的区别，称为“内在的区别”；后面两点，属于法律效果上的不同，称为“外在的区别”。
　　其一，推定因其具有一定程度的“推测与假定性”而降低了证明要求，而推论则必须符合证明充分性的一般要求。依靠间接证据进行推论，是事实证明并获得心证的一种路径，因此它完全建立在经验与逻辑之上，只考虑证据事实因素，必须达到法定的或约定的（实践中约定俗成并通行的）证明要求。在刑事证明中，这个要求就是对犯罪事实证明达到“排除合理怀疑”，或者用我们的表述：案件事实清楚、证据确实充分。
　　推定建立的基础也是经验与逻辑，但它是获得事实结论的一种比较便捷的方式。运用时不仅考虑经验与逻辑，也同时考虑其他因素，如社会政策、公平性、便利性以及程序方便等。从这个意义上讲，这些非证据事实因素介入，使证明要求降低。⒅
　　进一步分析，推定机制中的事实认定过程，区别于证明，具有三个方面的特点：第一，在证据的量上推定较之（推论）证明要求较低。如果是证明，证据充分的要求包含对证据量的要求，即为了实现证据间的相互印证从而形成稳固的证明构造要求有一定数量的证据；但推定则没有这种充分性的要求。因为推定事实成立的前提是基础证据的存在，而基础证据既可以是一批证据，也可以是单个的证据。第二，在证明的内容上，推论实行的是具体证明和完整证明，而推定实行的是不具体证明和简略证明。例如，要证明某人的犯罪，必须证明这一犯罪发生的“六何”要素，即“何时、何地、何人、何事、何原因、何结果”，这是一个具体的证明，是对要件事实的全面证明。而推定犯罪则不同，如巨额财产来源不明罪，不需要证明实施这一财产犯罪的具体行为要素，即这些财产的具体来源情况不须证明，只要求证明行为人持有来源不明的巨额财产，即可推定为来源非法并成立犯罪。第三，在证明的质上，即达到证明标准的问题上，推定要求较低而推论要求较高。在刑事诉讼中，前者无需达到排除合理怀疑的程度，⒆而后者则必须达到这一标准。如果将推定的证明要求包括其盖然性标准等同于一般证明，推定机制的建立就失去了意义。因为设立推定就是为了克服证明的困难，打破事实真伪不明的僵局。
　　其二，推定具有“法定证据”的制度特征，而推断具有“自由心证”的制度特征。推定与推论都可能遇到反对证据，但二者不同的是，推定的反对证据一旦确认，该推定就如气泡爆裂，不再发生效力；而推断则不然，虽然反对证据成立，但仍需综合考量案件证据情况，斟酌支持推断事实的证据是否能够压倒反对证据，从而达到证明标准。
　　推定的依据限于特定的基础事实，而推论则可以从相关的全部事实中进行推论得出结论。比如，推定财产来源非法的情况下，如果被告人合理说明财产来源，则推定不再发生效力。反之，在推论即证明的过程中，虽然被告人对指控事实提出反证而且该反证未被证伪，但并不意味着该事实推论当然失效，法官应当斟酌全案证据，衡量彼此证据的强弱以及其间的矛盾是否能够被克服、被合理解释或者被容忍，⒇然后确定推论是否继续成立。
　　这一特征也说明推定与推断的另一区别，即推定的假定性较强而稳定性不够（如随时可能爆裂的气泡），而推断所得出的事实结论相对稳定，抗反证的能力较强。
　　其三，推定转移了证明责任，(21)而推论并未转移证明责任。根据美国联邦证据规则第301条的规定，推定的法律效果，是使出示证据的责任由提出推定的一方转移到该推定对其不利一方当事人身上。因为推定首先是一种假定，它成立并得以维系的条件是不利后果的承受方未能提供必要的反证。推定机制需要转移证明责任是建立该机制的必然要求。因为在证明机制以外建立推定机制是出于公共政策、公平性和便利性的考虑，它有两方面的制度根据，一方面，是减轻推定提出一方的证明负担，这种减轻是通过转移证明负担到对方来实现的。这就使得某些事实对于推定提出一方而言比较便于认定。这是推定机制建立的主要理由。另一方面，也是为了避免推定的错误，从而兼顾了推定的不利后果承受方的利益。因为这里为其提供了反驳的法定机会与条件，推定的成立，也取决于对方能否有效地反驳。推定机制转移证明责任，在法律中可以使用“责令说明”这类着眼于行为要求的明示性规定，也可以采用“未能说明”、“未能提供”等着眼于法律后果的隐含性规定。而推论与推定不同，按照“谁主张谁举证”的原则，推论由提出该推论的一方进行证明，不能转移证明责任。
　　其四，推定确立了事实认定义务，而推论则没有这种义务。推定与推论同样需在事实A（基础事实）与B事实（认定事实）之间达成一种关系，在基础事实已经获得的情况下，如系推定，就必须认定推定事实的存在。例如，只要发现巨额财产来源不明（包括未予说明合法来源），司法机关就应当认定来源非法并构成巨额财产来源不明罪。而推论则不同，虽然基础事实成立，但仍允许司法机关斟酌处理，可以认定，也可以不认定，应视具体的事实与证据情况来确定是否认定某一事实。例如，在一有非法经营行为的嫌疑人家中查出巨额财产，而其持有人对其来源的合法性未作合理解释，此时是否将其作为非法经营所获财产认定，应视案件的证据情况进行推断。如果能够根据证据合理判断系非法经营财产，即可作出确认，如达不到这一要求，则不能认定。
　　其五，推定是法律问题，推论是事实问题，二者在诉讼中的意义和性质不同。推论是对事实的判定，属于事实问题。而推定是以法律的适用为前提，既为事实问题，也为法律问题，由于推定是依法“拟制”事实，因此其本质应为法律问题。如我国台湾地区学者陈祐治解释美国佛罗里达州证据法第301条时称：“可反驳推定，如未被反证推翻，其于诉讼上之效果，固与事实之推论（inference）无异，惟推论与推定，两者本质，截然不同，不能不予以究明。所谓推论，系指事实发见者（fact-finder，指陪审员），从已经发见之事实或一些事实之存在，或从诉讼中以其他方式认为业经成立之事实，本于自己之裁量权（a deduction of fact that the fact-finder，in his discretion），按照逻辑推理之方法，演绎出之事实真相。在陪审制度之下，推论纯属事实问题（matter of fact），推论之是非、对错，绝非法律审所得置喙。但推定则不然，推定事实之存在，系法律所拟制，其中自然涉及法律适用，本质上属于法律问题（matter of law），法律适用之是非、对错，当然属于法律审审究之范畴。”(22)
　　法律和事实的两分法，是理解司法问题的一个出发点，也是程序设置的基础，在这个意义上，区分推论与推定对于制度设置和司法实践都具有相当的价值。如在我国刑事上诉审和监督审程序中，推定适用的问题，应界定为法律问题，而事实推论的问题，应确定为事实问题，区别二者，直接影响上诉审及监督审直接审理或发回重审的适用。
　　注意以上的区分，在事实认定过程中何谓推定何谓推论就比较容易界定。例如，在认定故意杀人的案件中，如果被告人不承认有杀人的故意，审判人员根据被告人使用的凶器、打击的部位等事实判断其是否具备杀人故意，这一判断是自由心证的，而非法律强制的，在这一过程中并未转移证明责任到被告，同时判断结论符合经验与逻辑，达到了排除合理怀疑的要求，那么，该判断能够合理成立，这一判断就属于推论而非推定。反之，在法律对这类犯罪主观要件未规定可以推定的情况下，如果在诉讼中转移证明责任、降低证明标准进行推定，就违背了无罪推定以及控方承担证明责任的刑事诉讼基本原则和法理，违背了案件事实清楚、证据确实充分的证明要求，在法理上不能成立，在实践中十分有害。而文前所举某法官所称基于刑事案件的具体情况，在主观与客观要件事实成立上所作的各种推定，应当均属缺乏直接证据的情况下根据间接证据所作的事实推论而非推定。因为在这些具体的情况之下，法官并无改变证明标准以及转移证明责任的法律依据，如果擅自使用推定，属于无视当事人权利同时超越法律违背法律的审判权滥用行为。
三、“事实推定”能否成立
　　笔者在上面对推定与推论的区别所作的五点分析，应当说均有相当的根据。然而，由于在推定问题上学说多多，众说纷纭，因此不免会有不同看法。笔者认为对上述观点最容易也是最可能做出的整体性反驳和批判是，上述区别只是法律推定与事实推论的区别，通说认为，推定分为法律推定与事实推定，而事实推定也是推定，它与推论具有相同之处，因此，将依靠间接证据所作的事实推论称为推定或事实推定亦无不可。
　　这一反驳应当说十分有力，因为它是以某种通说为基础，而通说是最难反驳的。然而，笔者认为，在推定概念上的混乱，其表现之一就是将推定划分为法律推定与事实推定两种类型，而将推论与事实推定等同起来。这种类型划分与处理方式，混淆了推定与证明的概念，模糊了推定机制的功能与意义。尤其在刑事诉讼中，对诉讼证明有更高的要求，更不容司法人员随意变更证明标准降低证明要求转移证明责任。而在中国这种成文法体系中，承认事实推定更容易带来司法的随意性。
　　事实推定，有的又称允许性推定（permissive presumption），被视为一种“虚弱推定”。(23)是指不是根据法律的强制性规定，而是根据案件的实际情况，由法官根据事实酌定权而做出的推定。美国《现代法律习语辞典》对推定作了如下解释：“推定（presumption）是指一种具有事实上或法律上可能性的法律推测。……在美国法中，法律上的推定和事实上的推定是一个最基本的区分。法律上的推定是指根据基础事实导出可反驳的假定事实的一种法律规划。事实上的推定仅仅是一个意见，是一个来自基础事实的推论，不必成为一个单独法律问题。……英国律师作了如下区别：（1）于法于权的推定，不可反驳；（2）法律的推定，可提出证据反驳；（3）事实上的推定，仅仅是一种推论。”(24)
　　1979年美国联邦最高法院裁决的“纽约州阿尔斯特县法院诉艾伦”(25)一案，是在美国刑事司法中适用推定的著名案例。最高法院在该案裁决中指出：“任何方式的宪法有效性的最终标准并没有削弱事实审理者依据州提出的证据来认定基本事实至排除合理怀疑程度的责任。因此，对强制性推定和允许性推定必须予以不同的分析。……至于允许性推定，仅告诉陪审团：它可以但不是必须依据基础事实认定被告有罪，因此，不是抽象地而是联系案件中的所有证据来检验推定的效力。”
　　法院陈述道：“因为这个允许性推定使事实审理者自由采信或者驳回这一推论，且并不转移证明责任，所以，依据案件事实，如果没有合理的方式使事实审理者获得做出推论所许可的联系，那么，它影响排除合理怀疑标准的适用。因为只有在那种情况下，才存在下面的风险：即向陪审团所做的许可性推论解释或者由陪审团对推论的适用会导致理性的事实认定者做出错误的裁决。”(26)
　　“至于强制性推定，则是一种易生问题的证据机制。因为它不仅影响排除合理怀疑证明负担的力量（strength），而且也影响证明责任的承担。它告诉事实审理者，必须依靠基础事实的证明发现要件事实，除非被告已经提出某些反驳两种事实间联系的证据。”(27)
　　由此可见，允许性推定，即事实推定，是在基础事实A和推定事实B之间创设特殊的关系，但这一关系的设立是事实审理者可选择接受的，而不是由法律规定强制进行的。换言之，在证明事实A时，即使对方当事人没有做出任何努力来反驳事实B，那么事实认定者可以而不是必须去认定事实B。而且，允许性推定不像强制性推定那样导致证明责任的转移，同时在证明标准上也同强制性推定不同。事实推定即允许性推定已如学者普遍承认的，即为推论。这种认识也为大陆法证据学理论所承认，如在日本，证据法学理论承认推定分为法律推定与事实推定，而事实推定“是根据经验法则对事实进行的推断，与合理的事实认定是一个意思”。(28)
　　承认事实推定（允许性推定），实际上混淆了推定与推论的界限，对此一些学者提出了不同意见和批评。美国学者格莱姆（Graham．M．H．）称：“推论与推定有时是可互换的，但二者并不同义。一个推论是一种关于存在特定的事实的结论，这一结论是在通常的推理过程中，通过考虑其他事实而获得。如果事实A被确立，事实B可以通过推理与逻辑从事实A中推导出来。因此，一个推论是事实发现者在其斟酌之下可以得出的一种演绎结论（deduction），而不是被法律所要求必须得出的结论。在某些情况下，一个推论也许是如此强有力，以致没有其他结论可以合理地被推出。然而，这是因为特定事实条件使然，而不是如同推定的情形——法律规则要求做出这样的结论。”他进而指出：“查阅相关案件以及文献，你会发现在允许而不是要求事实审理者在无反证时由基础事实推出某种结论的情况下，对‘推定’、‘事实推定’、或‘允许性推定’的使用并不符合已被接受的推定一词的定义。对推定的这种用法应当不再继续下去。当陪审团不是被法律规则所要求而得出某一结论而是通过推理和逻辑由事实A得出事实B的结论时，所用词语应当是‘推论’而不应当是‘推定’。”(29)
　　摩根指出：“戴尧、威格摩尔，美国法学会以及其他论者，一般均主张推定一词，应仅用以表示若甲事实于诉讼中一经确立，除非或直至另有特殊之条件构成，即必须假定乙事实之存在。此说为甚多法院所同意。所有法院均同意所谓‘推定’，应用于此种情形为正当，惟对于所谓条件一词，则有不同之见解。”(30)意即推定一词应当仅用于强制性推定的场合，此为“正当的”推定，而其他的应用则可能是有争议的。
　　威格摩尔亦称，一切推定严格地说均属法律的推定，而不是事实的推定。如果离开法律领域谈论事实领域，则最好使用推理、演绎或论据等措辞，而不是推定。他还说：“法律推定与事实推定的区别仅仅是借用已被误用的大陆法的词语。实际上只有一种推定，而‘事实推定’一词应当作为无用和引起混乱的东西予以废弃。”(31)
　　我国台湾学者李学灯在对推定与事实推定概念进行深入的比较研究后也指出：“英美法关于推定名称混淆错杂，固不足取，即大陆法以事实之推论，复用推定制度名以见诸法律，实亦不足为训。为避免观念上制定混淆，除判例用语之宽假，又当别论外，法律条文之规定，实宜仅限于法律上推定之一种。”因此，“所谓推定，应专指法律上之推定，已见前述。其意即谓如有甲事实之存在（或不存在），无待证据，可以推定乙事实之存在（或不存在）。法律上推定，依据法律，必须为如此演绎，与事实上制定推定（即逻辑上制定推论，或推理），依据论理法则，得为演绎者不同。”(32)
　　可以说，承认“事实推定”（“允许性推定”）所产生的最突出问题是混淆了推定机制与证明机制的界限，因而在一方面可能导致证明机制的紊乱，另一方面也使推定机制的建立丧失了意义。众所周知，诉讼以事实为基础，认定事实，依靠证据，这就是证据裁判主义。这一原则，是现代诉讼的基石。然而，在实践中人们也认识到，某些事实需要认定却难以证明，某些事实由于诉讼经济的考虑和公认的盖然性的存在而不必按常规予以证明，某些事实需要一种机制来促使不愿提出证据的一方提出证据，因此，就促使人们在运行诉讼的证明机制的同时认可并推行了推定的机制。这种不同具体表现在证明责任的转换、证明标准的降低、证明方式的简易化以及证据充分性的减少。反之，将事实推定与事实推论不作区分，就意味着推定与证明相混淆，推定就会因此而丧失其存在的意义。另一方面，在混淆界限后也可能使证明机制发生紊乱——证明责任、证明标准、证明方式等会因此而受到推定机制的冲击导致模糊与混乱。因此，为了防止两种事实认定机制的混淆与紊乱，我们最好不要使用“事实推定”的概念。
　　否定“事实推定”的第二个理由是它可能与国家的法制原则发生冲突。诚然，如果将“事实推定”等同于事实推论，即认为采用间接证据，运用经验法则合乎逻辑地得出事实结论，这种推定就是证明，由于它遵循了公认的事实认定规律，并不破坏法制，也不损害诉讼当事人权利。然而，这种等同导致了相关概念和机制的模糊，因此没有必要使用“事实推定”一词，而只需使用“推论”（inference）、“推理”（deduction）等。但有人会反对这种说法，提出“事实推定”既区别于“法律推定”，也区别于证明性“推论”（即依靠间接证据进行证明的活动）。区别于前者，是因为它不是法定的，而是裁量的；不是强制的，而是允许性的。区别于后者，是因为它可能影响证明负担的程度，包括降低证明标准，即不需要达到“排除合理怀疑”的程度，只需要接近这种程度，如达到所谓“极有可能”的程度。(33)而且，事实推定也可能影响证明责任的承担，在事实推定的情况下，仍然可以转移证明责任。
　　如果将“事实推定”的概念在界定上既区别于“法律推定”，又区别于证明性“推论”，这就可能使“事实推定”的概念获得其存在的空间，从而成为一个有意义的概念。但是这样做，会产生另一个问题，即以“事实推定”制度冲击国家法制原则。推定制度设定的意义是改变证明责任分配的一般规则，而证明责任制度的本质是不利后果的承担，即不能有效承担证明责任一方承担败诉的后果。因此，证明责任制度就是一种风险分配制度，亦即诉讼利益分配制度。由于这一原因，除了民事诉讼中出于诉讼公正与效率的考虑在某些情况下赋予法官证明责任分配调整权外，证明责任必须依法分配，以防止随机分配带来的缺乏分配准则及可预期性，从而导致严重的司法不公。而在法律对证明责任已经做出明确分配同时法律又未授权的情况下，任何法官都无权随意改变这种分配方式。这一点，即使在承认“法官造法”的英美法系判例制度下也不例外。因此，美国联邦最高法院称法官在刑事案件中所作的“允许性”推定，不能改变证明责任分配。而在我国这样的成文法国家，如果允许法官在法律未授权的情况下创立可以改变证明责任、降低证明标准的允许性推定，更会破坏国家法制。因为在我国法制中，法官审判必须以法律为准绳，法官无权“造法”。因此，导致证明责任与证明标准改变的所谓“事实推定”，在我国目前的刑事法制中不能成立。
　　在刑事诉讼中，承认“事实推定”还会发生一个严重的问题，即冲击“无罪推定”原则。众所周知，无罪推定是刑事诉讼人权保障制度的基石，是通行的国际刑事司法准则，也是最重要的诉讼原则，其基本精神为我国刑事诉讼法第12条的规定所肯定。无罪推定的实际内容是要求控方承担证明责任，而且要求其证明至“排除合理怀疑”的程度，对此应当说是无争议的，虽然对证明标准的表述在不同的制度和语言中可能有所不同。当然，不能否认，由于刑事政策执行的要求，以及某些犯罪中的某些要素在控方证明上的困难，各国可能通过法律在某些犯罪的证明中，通过倒置或转移证明责任，以及通过降低证明标准，限制“无罪推定”原则的适用，即如“巨额财产来源不明罪”。然而，这种证明责任的倒置或转移，只能是个别的例外，而不应当普遍化，更不允许个别法官随意进行。因为如果法官可以根据案件情况随意地改变证明责任分配要求，降低证明标准，那么“无罪推定”就会荡然无存。
　　对此，有人也许会辩解说，在事实推定中降低证明标准，也只是降低某些事实要素的证明标准，如对主观方面的事实，包括明知、目的、预谋、共谋等，在实践中难以证明，因此可以降低证明标准，实行事实推定。这种主张的提出者往往引出重要的国际法律文件如联合国打击犯罪两公约作为依据。一是《联合国打击跨国有组织犯罪公约》。根据中文文本，公约第5条的题目是，“参加有组织犯罪集团行为的刑事定罪”，其中第2，款规定：“本条第一款所指的明知、故意、目标、目的或约定可以从客观实际情况推定。”（第6条第2款f项也有同样的规定）二是《联合国反腐败公约》。根据中文文本，公约第28条规定，“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”(34)既然联合国打击犯罪两公约是约束各签字国包括我国的有效法律文件，这当然可以作为支持“事实推定”的重要依据。这样的论据看来十分有力。
　　然而，笔者认为，这种允许法官对犯罪构成的部分事实进行推定，以降低证明标准或转移证明责任推定的观点仍然不能成立。因为，证明标准设定所针对的事实，是案件的定罪事实，即影响构成犯罪的全部要件事实。而犯罪的主观方面的事实，也属要件事实，如果其证明未能达到排除合理怀疑的程度，那么，其定罪就未能达到证明标准。这在诉讼法和证明法理论上应当是十分清楚的。(35)因此，无罪推定原则以及关于证明责任、证明标准的法律规定，适用于全部要件事实的证明，除非因特殊的政策性原因等，由立法对个别犯罪的证明进行特别调整。
　　同时还需要指出，排除合理怀疑的证明标准（包括“内心确信”标准或“案件事实清楚、证据确实充分”的标准），并不是一个没有任何弹性的标准，在这个标准之下，客观行为的证明度较之主观要件事实的证明度更高，而后者略低，这应当是司法现实主义所承认的。然而，我们不能以某些案件主观要件证明要求略低于客观要件事实，就认为是推定，因为推定是一种特殊的法律机制，其应用总是触及合法性与公民权利这两个敏感问题，因此必须依法确认，不能随机和随意地进行。
　　至于不少论述推定文章所引联合国的两个文件中规定的所谓“推定”条款，笔者经核对原件，认为是译者误译，引者误引，以致以讹传讹，导致普遍的误解。根据从联合国网站下载的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的英文文本，第5条第2款的规定是：“The knowledge，intent，aim，purpose or agreement referred to in paragraph 1 of this article may be inferred from objective factual circumstances．”请注意，这里的用语是“infer”，而非“presume”，因此应当译为“推论”，而非“推定”。第6条第2款f项的规定以及《联合国反腐败公约》第28条的规定亦同，也是使用“infer”，而未用“presume”。可见，联合国相关文件并未规定可以对这些犯罪的主观方面适用推定机制，而是要求在没有被告供述的情况下，可以根据客观实际情况做出有关的推论即判断。这里的关键在于，如果是用“推定”，则导致证明责任转移，即由被告承担相关事实证明责任，如果不能证明，则推定其具备相关构成要件事实。而且适用“推定”，还会导致降低证明要求，包括降低证明充分性的要求以及不适用“排除合理怀疑”的较高证明标准。但从立法背景和有关文本解释看，这两个国际法律文件并没有转移证明责任和降低证明标准的要求，因此不使用“推定”（presume）而使用“推论”（infer）一词。而且文本中规定做出推论的基础是客观的事实情况（objective factual circumstances），如前所述，这是对推论的要求，而非作为“推定”前提的某一个或某几个事实构成的基础事实（basic fact or basic facts）。鉴于推定与推论是两种不同的证明机制，存在原则性的区别，建议有关部门对相关中文文本进行修改，并提请联合国有关机构在中文文本制作中注意这一问题。
　　当然，各国在其国内法律实践中贯彻联合国文件，不排除根据这个推断条款进一步设定推定机制，即对这些犯罪中的某种特殊类别的犯罪，就其构成要件的某一部分实行推定——转移证明责任。然而，即使适用推定，这种推定只能是法律推定而非事实推定——即由法律明确规定实行推定，如果没有法律的明确规定，任何法院或法官不得擅自推定。
四、我国刑事立法中的推定规范
　　推定制度本身是一项证据制度，但它在立法上的一个重要特点是，推定规范除一般原则性规定外，是由实体法所确立的。刑事推定规范，通常是由刑法法典及刑事特别法所确立的。因此如何确认和理解刑法立法中的推定规范，是推定制度司法运用的一个前提性问题。
　　在刑事实体法中，有两种类型的推定规范，一种是所谓“结论性推定”，一种是“可反驳推定”。后者是证据法意义上的推定，因为它涉及证明过程，影响证明责任和标准。而“结论性推定”是不可反驳的。因此，英国学者J·W·塞西尔·特纳称：“不可反驳的推定…虽然在形式上与证据法相联系，但实际上却是程序法语言表示出来的实体法规则。”(36)摩根指出：通常所称“决定性之推定”，“例如某人之年龄未满七岁之事实业已确立，则某人即无犯重罪之能力，自为决定性之推定。此仅系对于实体法上一种法则说明之方法，即未满七岁之人依法不能论以重罪而已”。(37)因此，结论性推定并不涉及证据问题，属于实体法规范而非证据法规范。对此认识，应当说并无大的分歧。(38)
　　此外，法律规范中的法律效果拟制，有别于推定。所谓拟制法律效果（artificial effect），是指立法者出于某种目的，在一定条件下，将某一法律行为（要件事实）“视为”（deeming）另一不同性质的法律行为。如刑法第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。在效果拟制的情况下，涉及构成要件的“该当性”，并不涉及事实的判定问题，因此不属于推定。
　　有学者认为刑法第125至128条关于枪支、弹药、爆炸物的犯罪，刑法第144条生产销售有毒、有害食品罪等“抽象的危险犯”，因危险系法律已确定而不须在个案中作为证明对象，因此其规范系推定规范，即对公共安全与健康的“危险推定”，但属不可反驳的强制性推定。(39)这样界定，使这些犯罪中所包含的危害社会尤其是危害公共安全的现实危险性，不适当地被当作“推定的”危险。这应当说是误用推定一词。因为从词义上看，“推定的危险”，只是一种“假定的危险”、“推测的危险”，而非“现实的危险”。而“刑法中的危险，是指危害行为对刑法所保护的社会关系足以发生实际损害的现实可能性。”“危险犯不同于行为犯的关键之处是危险犯的行为不仅具有发生实害结果的危险，而且该行为使客体遭受实害的危险状态已经现实地发生！”(40)如果使用“推定危险”的说法，就使危险成为不确定的因素，这不符合刑法关于危险犯的原理以及立法的原意。
　　还有学者认为，刑法中生产、销售特定商品、的所谓、“危险型犯罪”，(41)因为“侵犯了消费者的经济利益，而且危及到消费者的人体健康和人身安全，具有较大范围的潜在受害者，法律惩治这类危险犯就是为了预防较大范围人身伤亡结果的发生。因此，行为人只要实施了上述生产、销售特定商品的行为，就可以推定其具有主观的故意，至于行为人对可能发生的危害结果持一种什么态度，可以在所不问。”(42)这种观点，似乎是以行为的危险性即可能的危害性为推定设立的理由，这种理由在推定设定根据论证中似乎从未见过。如果能够成立，似乎一切有严重危害性的故意犯罪均可进行故意推定，而已经造成危害结果（而非存在“危险”）的故意犯罪更是可以对其犯罪故意实行推定。这一逻辑显然不能成立。
　　还有一种观点，是将奸淫幼女的犯罪，视为推定性犯罪，即推定“明知”为幼女。这一观点应当说有一定根据，因此为部分学者持有。(43)但笔者亦不赞同。因为2003年1月最高法院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否具备明知要件的解释》明确规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”这里，是将对幼女的“明知”，明确作为犯罪构成要件事实，而构成要件事实是必须控方证明的，除非法律明确规定证明责任转移，因此这里并不成立“明知”推定。至于有人认为“确实不知……，不认为是犯罪”的规定具有推定及转移证明责任的含义，这一理解似乎难以成立。因为该答复明确规定“明知”为要件事实，这清楚地表明应由控方证明，而且“确实不知”的情况，是控方调查案件获取各种证据所做出的结论，而不应当仅仅是被告的辩解，而被告的辩解在没有明确其举证义务（即证明责任转移）的情况下，只能理解为一种法律上的权利。就如法律规定，实施了某一客观行为即可构成犯罪，反之如果确实没有实施这一要件行为就不构成犯罪一样，后一分句是对定罪的要件事实从反面做出进一步的确认和说明，并不意味着证明责任转移和推定。应当说，以上所谓推定，相对容易辨析，而目前争议较大而为不少学者所持有因此需要进一步辨析的一种观点，是所谓“持有型犯罪”规范属于推定规范的问题。
　　有关持有型犯罪的法律规范，是在我国刑事法逐步完善过程中发展起来的。1979年制定《中国人民共和国刑法》，设有私藏枪支、弹药的犯罪规定，应属持有型犯罪的一种类型。1988年全国人大关于惩治贪污贿赂犯罪的决定，设立巨额财产来源不明罪，而在1997年修改刑法时，将该罪的规定修订吸收于刑法中。1997年刑法除了持有来源不明的巨额财产的犯罪规定外，还同时确立非法持有枪支弹药、非法持有伪造的货币、非法持有国家绝密、机密文件、资料或其他物品、非法持有毒品、非法持有毒品原植物种子或幼苗罪等。持有型犯罪具有比较特殊的行为特征，有的学者认为是独立于作为犯罪、不作为犯罪的第三种犯罪类型。(44)这类犯罪的确立，被认为体现了刑事法的相对模糊性。(45)
　　持有型犯罪的确立，为我国证据法和证据法研究提出了新的课题。(46)本文所要回答的，是其中的推定与证明责任问题。