2018职务侵占犯罪中非单位在编人员的主体认定探析

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　　　　职务侵占罪是违反公司法犯罪中一种多发性犯罪，它是由1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的侵占罪扩展延伸而来，将职务侵占犯罪纳入刑法典。1997年修订的刑法第271条第一款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
　　刑法条文将职务侵占罪的犯罪主体限定为公司、企业或者其他单位人员范围，从立法的本质来理解，作为一种与职务相关的犯罪，规定其主体必须具有特定的身份，从刑法理论划分，其属于特殊主体。但是自法律实施后，在司法实践中对哪些人可以成为职务侵占罪的犯罪主体一直存在较大争议，《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定侵占罪与刑法第271条规定的职务侵占罪对犯罪主体的范畴从条文上看似不一样，其主体范围有所扩大，除了公司、企业人员外增加了其他单位的人员。但从1996年1月24日发布的最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条规定来看，侵占罪的主体范围与职务侵占罪规定是一样的，而职务侵占罪的主体构成至今也没有另出新的司法解释，最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》有关职务侵占犯罪主体规定的范畴就一直沿用至今。经过几年来学术界、司法界的不断研判和司法实践，对职务侵占罪的主体基本形成了比较一致的概念，主要有以下几种：一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须是不具有国家工作人员身份；二是上述人员除公司的董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人，同理也必须不具备国家工作人员身份；三是集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工；四是国有企业、公司、中外合资、中外合作企业中不具有国家工作人员身份的所有职工。因为职务侵占犯罪案件的复杂性和特殊性，上述四种范畴看似明确完备，可还是不能包括职务侵占行为人身份全部。
　　由于我国企业的新旧体制转换，就业形式的多样化，以及部分公司、企业或者其他单位用工制度的不规范，对职工范围国家行政部门、劳动部门又没有明确的规定，造成了从业人员称谓复杂、身份多样，有正式工、长期工、固定工、合同工、派遣工、季节工、临时工等之称，这些从业主体中与公司、企业或者其他单位签订了用人合同，确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务，与公司、企业或者其他单位形成了行政上的隶属关系，固然具备了职务侵占罪犯罪主体的资格，也就是上述概括的四类人员之一。
　　任何法律都存在局限性，不可能面面俱到包罗所有问题，职务侵占罪的法律条文和司法解释也同样，不可能对职务侵占罪的犯罪构成要件规定得十分完备。除了上面所述的四种不同身份的人以外，公司、企业或者其他单位中还存在大量的临时工、派遣工、实习生、兼职人员等，他们不是单位正式在编人员，他们与企业没有签订劳动合同，劳动关系不清，双方的权利和义务关系没有明文规定。这部分人员是否能成为职务侵占罪主体在司法实践中就成了争议的焦点，一些观点认为职务侵占罪的主体必须是与公司、企业或者其他单位签订了用人合同，确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务，劳动合同是要式合同，不但要以书面形式订立，而且要具备法定的必备条款，否则就不能成为职务侵占罪的主体。有些观点认为只要存在事实劳动关系，就可以构成职务侵占罪的主体。笔者想就这部分人员的犯罪主体构成问题，分别作一下分析探讨。
　　一、公司、企业或者其他单位的临时工主体资格问题。顾名思义他们是公司、企业、单位雇用的非正式职工，这些人员是单位根据工作的实际需要临时从社会上招聘的，由于用人单位或从业者本人的原因，用人单位和从业人员之间应当签订劳动合同而未签订合同，他们能否构成职务侵占罪的主体，似乎一纸书面的劳动合同成了判断身份的唯一依据，那么我们在司法实践中在界定和甄别公司、企业或者其他单位的人员时，是否必须以有没有依法签订劳动合同，确立劳动关系为标准，以此来判断是否属于公司、企业或者其他单位的人员呢？这种以合同定身份的争议，随着2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》切实执行将会越来越少了。该法规定的第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
　　第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
　　已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
　　第十四条第三款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
　　这些法律条款明确规定单位用工必须依法签订劳动合同，没有签订劳动合同的，如果劳动者接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护，双方实际履行了劳动法所规定的权利义务，即为“事实劳动关系”，也就成为有学者所说的“准公司、企业或者其他单位的人员”，如果从业人员实施了“将本单位的财物占为己有”的行为，我们不必再将是否有书面劳动合同作为“公司、企业或者其他单位的人员”的必要条件，而是要研究它行为的客观方面，如果客观要件符合职务侵占罪构成条件，就完全可依照职务侵占罪的主体追究其刑事责任。
　　二、兼职人员的主体资格问题。在现实经济社会中，一个人在一个或多个单位兼职获得报酬，这种情况十分普遍，这就给我们界定是否是公司、企业或者其他单位的人员带来难度。那么兼职在公司、企业或者其他单位从事某一工作是不是具备该单位的人员资格呢？我们要从事物的本质来分析，具体情况、具体分析、具体对待，区别情况而定，同样是兼职人员情况也不尽相同，有的是同一单位不同部门的人员，比如行政科的人员兼职本单位的产品销售工作（系销售科的业务）；有单位外的人员从事该单位的业务工作，比如甲单位的人员为乙单位推销产品或招揽业务；有社会人员为单位推销产品或招揽业务，他们的主体性质应该怎样界定呢？
　　1、同单位人员兼职本单位业务的，笔者认为本单位人员兼职本单位业务的，其所从事的职责必定是其单位指派或者单位的规章所规定，这种受单位委托或授权，完成单位规定的工作，兼职人员与本单位的管理与被管理的从属关系仍没有变，兼职人员的身份依然是本单位人员，虽然该工作不属自己本身岗位的职责范围，还可能是临时性和特定性的，因为受于单位的委托或授权，所以导致了行为人取得特定职务的结果，行为人利用了这种职务上的便利，非法占有本单位的财物，可以认定其为职务侵占罪主体资格。
　　2、单位以外人员兼职的主体资格，有观点认为，他们与单位是纯劳务关系，当事人之间因提供劳务而发生的民事关系，提供劳务的一方是以劳动取得报酬为结果，不存在行政上管理与被管理的隶属关系，不具有主管、管理、经手单位财物的职权，双方是完全平等的民事法律主体，所产生的法律纠纷应由民事法律来调整规范，因此不能成为职务侵占罪主体。单位以外人员兼职的，从形式层面看无疑不属于单位人员，笔者认为评判事物性质必须研究它的实质，评判一个人是否是“单位人员”，实质性的依据不是他表面身份，而是他是否单位职责或者业务活动的承担者。单位存在的主要目的或意义，并不在赋予公民各自的社会角色或身份，而在于组织、分配一定的社会职责或业务活动。从立法原意来分析，职务侵占罪的本质是因“职”而“占”，只有与一定的工作职责相联系的身份事实，才有作为犯罪构成之主体来考虑的价值，要判断一个人是不是单位人员，不只是看其身份是兼职的还是专职的，还要分析其侵占行为是否有利用“职务”之便。所谓“职务”商务印书馆1982年版《现代汉语词典》解释：“工作中规定担任的事情”。它包括担当单位的管理职责和从事具体的业务活动，有学者阐述职务侵占罪的“职务”，它有“相对稳定性”和“关联性”二个特征，如果行为人受单位委托或授权在一定时期内实际履行着单位的职责，即使他们不是单位的在编人员，也同时取得了带有一定管理性质的身份，即主管、管理、经营、经手本单位财物的职责，这种职务的关联性引起了身份质的变化，与单位产生了管理与被管理的关系，与其从事的工作产生了特定的职责。