2018论刑法中的义务冲突

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　　　　【摘 要】刑法中的义务冲突是一种客观存在的现象。本文从刑法中的义务冲突的概念入手，对刑法中义务冲突的构成要件和免责依据进行了必要的分析与研究，以找出解决冲突的符合刑法基本原则的解决方案。
　　【关键词】义务冲突 构成要件 免责依据
　　
　　一、刑法中的义务冲突的概念
　　
　　刑法中的义务冲突是排除犯罪的一种事由。刑法中的义务冲突具体是指行为人在面对同时履行两个以上不相容的义务时，因履行时间或履行能力的有限性，只能履行其中的某些义务，而不得已放弃其他义务的履行，并由此产生刑事法律后果，但行为人的行为不构成犯罪，不承担刑事责任的法律现象。
　　对于刑法中的义务冲突的概念的把握要注意将其与刑事义务冲突分开。刑事义务冲突是指数个由刑法赋予的义务，不能同时履行却须得同时履行的矛盾状态。而刑法中的义务冲突指的是一种排除犯罪性的事由，分清两者的区别对于界定刑法中的义务冲突的范畴，特别是研究道德义务冲突是否归属刑法中的义务冲突有着极其重要的意义。
　　
　　二、刑法中的义务冲突使行为人免责的依据
　　
　　刑法中的义务冲突之所以有其存在的意义，主要在于它对行为人应当承担的刑事责任的阻却效力。那么，它对刑事责任产生阻却效力的依据是什么？对此，国内外学者对此有以下几种看法：
　　（一）紧急避险说。该说认为，义务冲突行为是行为人在紧急事态下不得已实施的一种侵害行为，它是紧急避险的一种特殊形式。该学说采取此种理论的理由有两条：一是刑法中的义务冲突和紧急避险二者出现的情况相同，都是发生在紧急情况下；二是行为人为了避免较大利益的损失，采取牺牲较小利益的行为，强调行为人对造成的损害都是出于不愿其发生，但是无力阻止起发生的主客观情形。
　　笔者认为，紧急避险与刑法中的义务冲突行为的确有很多相似之处，如两者都是发生在情况紧急，行为人除采取损害较小价值的财产和安全之外，没有其他方法来保护更大价值的财产和安全的情形下；两者都是通过违背一定的法律义务来实现避险之目的。但紧急避险与刑法中的义务冲突有着本质区别，具体表现在：（1）在紧急避险的情况下，行为人完全可以不作为，此时，他的行为并不具有违法性；但在刑事义务冲突的情形下，如果行为人不作为，其行为可能构成犯罪；（2）对紧急避险而言，只有避险行为造成的损失小于所保全的利益，才能排除行为的犯罪性；而在刑事义务冲突的情形下，只要未履行义务的损害的利益不大于甚至小于履行义务所保护的利益，同样可排除行为人行为的犯罪性；（3）紧急避险是法益之间的冲突，是行为人对法益的择优选择，行为人避险的目的是为了保护某种可期待的利益。而刑事义务冲突则是“义务”之间的抵触，是互不相容的义务将行为人引入两难境地，行为人选择义务履行目的首先是避免法律或道义的责难，其次才是义务履行价值的考虑；（4）紧急避险中不履行对较小利益保护的义务，不是因为保护较大利益而做出的选择，而是因为所有要保护的利益处于共同外来的危险之中，各种需要保护的利益之间本身不存在冲突；而刑事义务冲突中不履行义务的原因是履行了其他的义务，义务和义务之间就存在冲突，履行和不履行之间存在着某种因果联系。
　　（二）违法阻却说。该说认为，在履行价值高的义务而违反价值低的义务时，根据优越利益原理，阻却行为的违法性：而在同价值义务的场合，由于两方价值相同，行为人不可能在履行一个义务的同时履行另一个义务，本着不能履行的义务不是义务的原理，无论履行哪一个义务都认为是合法的。
　　笔者认为，违法阻却说不尽合理，理由如下：该说的理由中说指的“法秩序”是一种“应然”状态，但法学理论的实践不应脱离“实然”的范畴，现实生活中法律不可能，至少现在还无法做到“一贯性和无矛盾性”，义务冲突形成的原因就包含有“法律规定的复杂、多样和庞大”，在否认这一重要成因的情况下讨论义务冲突的性质是不合理的。其次，认为“不可能履行的义务不是义务”就否认了义务的复数性，这就不符合义务冲突的形成条件，在义务冲突的情况下的确存在不可能履行的义务。所以，违法阻却说本身脱离现实而自相矛盾。
　　（三）责任阻却说。该说认为，在义务冲突的场合下，行为人处于无论履行哪个义务都会违法的境地，但是，行为人基于良心的决断乃是阻却责任的根据。
　　对于此论点，笔者也不敢苟同，具体理由如下：(1)良心的评判标准是什么？各个民族、各个地区、各个国家的衡量良心的标准均不相同，每个自然人基于人生价值取向的不同，良心的定义标准亦不相同。因此，以良心作为决断依据，界定模糊，不易操作。(2)承认良心的决断的责任阻却效力，将良心的评判置于法律之上，不利于维护法律的权威，不符合建设法制国家的需要，也不符合罪刑法定的基本原则。
　　（四）二分说。一说认为在不同的价值义务发生冲突时履行价值较高的义务，而不履行价值较低的义务，阻却违法；在履行同价值义务冲突时，不履行其中的任何一个都是违法，只不过阻却责任而不构成犯罪。另一说认为在履行价值较高义务而违反价值较低的义务和一般同价值义务冲突的场合，阻却违法，而违反义务所侵害的法益是生命或者身体时，则由于不可能衡量义务价值高低，只存在责任阻却问题。
　　对此观点，笔者持赞同意见。两分说既考虑到刑法对法益的保护，又考虑到行为人行为目的的正当性，做到了宽窄适度，有利于贯彻罪刑法定原则和刑法的谦抑性，做到合法性与合理性的统一，因而是恰当的。
　　
　　三、刑法中的义务冲突的成立要件
　　
　　（一）同时存在两个以上互不相容的义务
　　行为人须得同时负有数个义务。必须有两个以上的义务同时存在始有冲突可言。所以如果只有一个义务存在，因为履行该义务将损及自身的利益者，此时是紧急避难的问题而不是义务冲突的问题。
　　行为人所负有的义务还必须均是刑法所规定的义务，而其中一个不能是宗教的义务、政治义务（不具有法律意义）或者由违法的命令产生的违法义务（如战时指挥员命令士兵枪杀敌国平民，一方面，战士必须服从上级，另一方面，枪杀平民违法，产生了违法义务）。对于道德义务是否属于刑法中的义务冲突，法学界存在两种相反的观点：一种观点认为刑法中的义务冲突并不包含道德义务。因为，道德义务的违反，虽然应该受到谴责，但并不必然导致现实的法律制裁，并且道德义务失之模糊，难以界定，对人的拘束力还会因人而异，如果承认此类义务与法律义务的冲突也可以阻却违反刑法中的义务的违法性的话，其可能被滥用的后果是不言而喻的；另一种认为刑法中的义务冲突包含与法律具有关联性的道德上、伦理上的义务。主要理由是道德、习惯在一定情况下是法律规范的补充，因此不能否认其刑法的非正式渊源的地位。依照我国的国情和刑法所体现的精神，可以拓宽义务根据来源。在某些情形下，如涉及到人的生命的救治的情形下，行为人履行了道德义务而侵犯了法律义务，是实施了符合高尚道德要求的行为，社会应予颂扬，而不应追究行为人的刑事责任。
　　笔者认为，完全的肯定说和完全的否定说都是不可取的。道德义务与刑法所赋予的行为人的法律义务相冲突时，对道德义务的履行，可以成为不履行刑法所赋予的法律义务的违法阻却事由，但不是所有的道德义务与刑法赋予的法律义务发生冲突时，道德义务都可以作为违法阻却事由，否则，整个社会秩序就会有可能崩溃。道德义务的违法阻却事由只能作为特例，只有在所履行的道德义务具有以下两方面的条件，道德义务才能作为违法阻却事由：（1）道德义务只能是被履行的义务而不能是被侵害的义务；（2）此时的道德义务必须是在一个国家或者民族中被认为是维系社会基本关系的道德义务，从公众的角度看应该优先履行的道德义务，如对人的生命的救护等。将基本的道德义务看作特例，将一般的道德义务排除在刑法的义务冲突之外，一方面，做到了合法性与合理性的相统一，另一方面，维护了法律的权威，避免了判断标准的混乱，符合建设法治社会的需要。