2018关于证券内幕交易罪概念的重新界定

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　　　　论文摘要：证券内幕交易罪是一种比较普遍而且隐蔽性很强的犯罪活动，刑法第180条对之予以规制。但随着证券市场的迅速发展，刑法对内幕交易罪的界定凸现出一定的滞后性。可见，重新界定内幕交易罪的概念有一定的理论意叉和现实价值。
　　论文关键词：内幕交易罪；主体；交易形态；界定
　　一、问题的提出
　　内幕交易是证券市场上一种较为普遍的违法犯罪现象。“据统计，在我国证券市场上。大约80％的违法案件与内幕交易有关，大约80％的违法交易金额与内幕交易案件有关。”为此我国刑法第一百八十条对之予以规制：内幕交易罪是指证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或卖出该证券，或者泄漏该信息，情节严重的行为。但随着证券市场的迅速发展，交易主体多元化，交易手段复杂化，内幕交易的案例也不断浮出水面。法律尤其是刑法对内幕交易的规制凸现出一定的滞后性，表现为内幕交易罪的主体范围比较狭窄、内幕交易罪的客观方面仅表现为内幕人员利用内幕信息买卖证券和泄漏内幕信息两种作为形式。而把建议他人买卖证券和不作为排除在外、对内幕信息的界定不周延等。因此，重新界定内幕交易罪的概念既是证券市场稳定健康发展的需要，也是司法实践的现实要求。
　　二、内幕交易罪的主体
　　关于证券内幕交易的犯罪主体现行刑法第180条作出了规定，它分为两大类，即内幕信息的知情人员和非法获取证券交易内幕信息的人员。根据《禁止证券欺诈暂行办法》第6条和《证券法》第68条规定，内幕信息的知情人员大体包括：(1)公司的内幕人员。即公司的大股东或由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；(2)市场内幕人员。即由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或证券结算登记机构、证券交易服务机构的有关人员；(3)政府机构内幕人员即证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券交易进行管理的其他人员；(4)和公司有关系的内幕人员即由于本人的职业地位，可能通过合法途径接触到内幕信息的人员。非法获取证券交易内幕信息的人员是指本人既不掌握，也不可能利用职务、工作关系接触、了解证券交易内幕信息的人员。如果行为人知道或应当知道证券内幕交易是违法的，却仍然通过各种手段和途径获取内幕信息，可以认定为“非法获取”。非法获取的途径有：(1)以骗取、窃取、窃听、监听等非法手段获取内幕信息；(2)通过私下交易等不正当途径获取内幕信息；(3)利用各种手段方式从知情人员处套取、索取内幕信息；(4)使用其他手段和方法。
　　随着证券市场的不断发展。证券内幕交易犯罪主体的范围呈现出扩大的趋势。其一。犯罪主体的整体范围将会扩大。我国加入WTO后，外国证券机构如中外合资，外国独资的证券公司等将陆续进入我国证券市场，从事A股、B股、H股甚至政府债券和公司债券的承销和交易。因此，对人世后我国证券市场内幕交易主体的界定不应再停留在国内自然人和法人上而应扩充到中外混合经营者、国外证券机构等，犯罪主体出现多元化特征。其二。内幕交易主体中内幕人员范围将会扩大。笔者认为应该将能够接触到第一手情报的知情人员的家庭成员、近亲属列入内幕人员的范围。鉴于目前我国某些公司的管理人员、证券从业人员和市场监管人员的个人素质不高、保密观念不强而又急于发家致富。因此很难排除知情人员的家庭成员、近亲属从事内幕交易的可能性。事实上，在一些国家近些年已判决的内幕交易案件中，就有知情人员的近亲属利用内幕信息实施了证券交易。如1985年“美国诉里德案”。当然，对知情人员近亲属的范围应加以限制，不宜太宽。扩大内幕人员范围的又一潜在领域是将第二内幕人或第二消息领受人纳入内幕人范畴。当第二内幕人或第二消息领受人利用内幕信息从事证券交易时，该行为构成内幕交易、承担内幕交易的法律责任。该立法将有利于防止内幕信息的第二次传播和滥用。经第三次转手后的消息领受人是否纳入内幕人范围。理论上争议很大。不过，美国“IBM收购莲花公司内幕交易案件”中，内幕消息传递第六层上的消息领受人都被法院判以内幕交易罪。其三，既不属于内幕信息的知情人员也不属于非法获取内幕信息的人员的所谓“中性人员”很可能被界定为证券内幕交易的犯罪主体。“中性人员”就是通过既不违法也不合法的中性方式获取了内幕信息并利用该信息进行证券交易获利的人。如某律师事务所的一清洁工从垃圾筒里捡到合同初稿文本。从中得知公司投资计划的消息；美国诉里德一案中，里德从和他父亲的闲谈中得知公司合并的消息；美国SEC诉斯威特什案中，被告在学校田径场踢球时。偶尔听到一上市公司的董事告诉他太太有关该公司即将公布一件重大事情的消息后买进该公司的股票。清洁工和里德等他们并非公司内幕人员，其内幕消息也并非他们凭借其职业、地位或工作关系等合法获取的；同时，也并非非法获取，因为他们并没有采取窃取、骗取或行贿等非法手段，其获取信息的方式不具有违法性。他们虽然是利用中性方式所获取的内幕信息进行的证券交易，但其行为应当构成内幕交易罪。因为他们利用未公开的信息和未掌握内幕信息的人进行证券交易时，交易双方存在严重的信息不对称，这势必会损害另一方交易人的利益，并且也有悖于证券市场的公平、公正、公开原则。内幕交易的可责性也表现在该行为对投资者和市场的危害。也就是说，只要人们从事类似的行为，其社会危害性就会体现出来。因此，对该中性行为应该定性为犯罪。
　　美国的证券内幕交易归责理论之一“私用内部信息理论”认为：任何人因正当理由而取得了内部消息，如果为了个人利益而利用这些消息在市场上进行交易就违反了当初在取得这些消息时所负有的不得利用该消息谋利的义务，因而构成证券交易中的“欺诈”行为，理应追究内幕交易的法律责任。根据上述分析可以看出，我国现行刑法对证券内幕交易犯罪主体仅划分为“证券内幕信息的知情人员”和“非法获取证券内幕信息的人员”两大类，具有不周延性；而且对第一类中“知情人员”的界定内容过窄。有鉴于此，我们建议在刑法中增加第三类内幕交易犯罪主体，即“通过其他途径获取证券内幕信息的人员”，并且将能够接触到第一手情报的知情人员的家庭成员和近新属列为内幕人员的范畴。因此证券内幕交易罪犯罪主体的完整表述应该为：“证券内幕信息的内幕人员或者以其他途径获取证券内幕信息的人员。”