2018犯罪构成本体论

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　　关键词: 犯罪构成 本体属性 分析工具
内容提要: 提出犯罪构成的本体问题，意在探究其本身的存在形式，这是目前关于构成体系究竟该“完善”或者“重构”之讨论最为基础性的理论问题，但多年来我国刑法学界对其尚无定论，所沿袭的通说观点甚至存有较大误解。本文在评析已有诸种学说的基础上，提出区分罪与非罪的唯一标准只能是刑法的规定，而犯罪构成仅为一种学者们自行解释法律的理论，是有助于“区分”的理论分析工具。
一、引言
　 犯罪构成问题历来被认为是刑法学理论体系中最核心的内容。数十年来，我国刑法学者对其展开了深入研究，并取得了一些重要成果；在此过程中对源自前苏联的“四要件构成体系说”逐步调整和完善，使之最终成为我国刑法界居主导地位的通说性观点。然而近年来，随着对问题讨论的持续深入，不断有学者对通说提出质疑和挑战，犯罪构成体系问题渐成学界关注的焦点。大体观之，笔者将关于犯罪构成体系的论争归曰为“重构论”与“完善论”两种基本思路。但是，欲对某一事物的体系进行讨论，究竟是完善、重构抑或其它，在方法论上一个首要的问题便是应当搞清楚该事物本身是指什么，即对其本体之存在属性予以揭示。在讨论各方对所讨论的对象“究竟是个什么东西”均能达成共识的基础上，后续的问题才可能有意义、有针对性、有效率的展开。目前我国刑法界在犯罪构成问题上所遭遇的种种困惑、争议，或多或少都同论者对“犯罪构成究竟是个什么东西”的不同理解相关；尽管多数场合均毋须明确交待前提性的理论原点，但学者们对问题的讨论都只是在一种自我观念假定的“事物本态”的前提下展开的；由于各自假定想象的前提有所不同，故讨论的混乱也就难以避免。因此，笔者认为，对中国犯罪构成体系是否应当完善、如何完善的讨论，首先应当从对其本体属性的分析开始。
　 二、“犯罪构成”本体属性之观点剖析
　 对犯罪构成的本体属性问题，我国刑法界也曾经引起过重视，在80年代中前期便形成了“事实说（又包括法定说和依照说）”、“理论说”、“折中说”和“罪状说”等几种学说。[1]但由于对问题作出一种明确的结论难度太大，甚至可以说在某种时期并不具备解决问题的实践与理论条件，故90年代以后，我国刑法学界逐渐对该问题失去兴趣，转而直接研究“体系”应当如何设定的问题。然而，前提问题都未能很好解决，进一步讨论的共许平台并不存在，后面的讨论便根本无从达成共识。综览我国刑法界关于犯罪构成本体属性的多种学说，最具代表性的为三种（除此之外的观点均可包括在三种之中[2]）：
　 （一）法定说
　 该说认为：“犯罪构成，就是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。”[3]我国刑法学大多数教科书对犯罪构成的定义均与此相同或基本相似，如有差异也多属文字表述不同而非实质性区别，故可以认为“法定说”为我国刑法界关于犯罪构成的通说。形成该说的理论前提为：“犯罪概念是从总体上划清罪与非罪的界限，而犯罪构成则是分清罪与非罪、此罪与彼罪的具体标准。”[4]既然犯罪构成是区分犯罪的标准，则按照罪刑法定的基本要求，那作为“区分标准”的犯罪构成就只能是法律的规定，这是根据罪刑法定基本原则顺理成章的推定。但问题在于：如果说犯罪构成只是一种法律规定，那它在表现形式上就应当是显性的、明确的、唯一的，这是成文法均应具备的基本品格；但事实上犯罪构成在多种场合都表现出一种隐性、含混和多元的特征，不同学者对犯罪构成各有自己的不同见解。
　 （二）理论说
　 鉴于法定说十分明显的缺陷，有学者明确指出，“犯罪构成不是刑法条文中规定的概念，而是一个较系统、较详尽地研究刑法条文中规定的构成犯罪的各种条件的理论概括。”[5]“理论说”在回应“法定说”的明显缺陷时的确切中要害，但“理论说”也存在难以自圆其说之处。如果说犯罪构成真是一种由学者们加工制作的理论，而其功效作用似乎又只能是一种犯罪“区分标准”，那岂不是将“理论”看作了认定犯罪的标准？显然这又违背了罪刑法定原则。
　 （三）折中说
　 由于上述两种学说都有一些道理又都存在悖论，于是将两种学说加以整合的“折中说”自然出现。该说认为：“犯罪构成是依照刑法应受刑罚制裁的危害社会的行为的主客观条件的总和，是刑法理论的重要组成部分，是定罪量刑的基本理论依据。”[6]按照该说，犯罪构成既是法律规定（刑法规定的条件总和），又是刑法理论。两边都挂，互为兼顾似显无懈可击，但其实“折中说”更不可取。须知：世间万物都有多重属性，这没有争议，一旦多重属性之间界域模糊，取折中态度也未尝不可。但是，任何一个事物肯定会有它的本体属性，此为不同事物之间互相区别的一种特质。举例来说：张三是人，这可以视为是他的本体属性，以此区别于其他任何动物；而张三尚有性别、年龄、肤色、籍贯、民族（种族）、党派、国籍等诸多具体属性。显然，在本体属性上是不可折中的，而对具体属性的折中并不能界定事物的存在本态。
　 在认识论上还须看到：即使是事物的本体属性，仍然可能是多重甚至无限的，这始终受制于人类的认识能力并服从于特定阶段一定主体的特殊研究目的及认知需要。张三是人，但人只是动物之一；而动物又只是生物之一，生物又是有机物之一；……以至无限（受制于人的认识能力）。一般而言，讨论事物的本体问题都只是寻找“一个”最相靠近的上位概念即“邻属”，其余的具体属性仅仅只是在上位概念框架下再相互区别的“种差”问题。犹如“人”是张三的上位概念，但张三区别于李四就只能在性别、年龄一类的“种差”层面上进行（视研究目的的需要）。
　 在这里，我们讨论的是与犯罪构成最相邻的属概念——本体属性即存在形式问题。犯罪构成在“邻属”意义上只可能有两种形态——或是法律规定或是理论建构。法学理论自身只是对法律规范的一种解释，而解释的结果便是在法律文本之外另形成一套阐述性的话语体系。“折中说”强调犯罪构成是法律与理论的结合，这在实质上同“理论说”没有任何差别；任何有意义的法学解释理论都并非随心所欲的胡编乱造，而是紧紧与法律相结合的产物，这是“理论说”题中的应有之意。法律与理论相结合所产生的东西，其存在形式只可能仍是理论而非法律，绝无可能再出现第三种形式。
　 三、犯罪构成本体属性之界定
　 通过上述对三种学说的分析可以认为：“折中说”在本体存在形式上是根本不能成立的，而“法定说”和“理论说”虽有缺陷，但至少在本体意义上是可以讨论的；并且从事理逻辑上讲，犯罪构成作为一种客观存在的事物，在法律和理论的两种形态之间必居其一，不可能再有其它。这最终只是我们应该如何准确、合理对其定位的问题。
　 （一）“理论说”的确立
　 对“法定说”和“理论说”各自的缺陷进行比较，“法定说”的缺陷是完全无法弥补的。但凡专攻刑法的学者或多或少都会有一种感悟：所谓犯罪构成，至少在表现形式上确是出自学者们的理论加工而并非法律的明文规定；夸张地说，有多少个刑法学家就会有多少个犯罪构成，但始终却只有一个法律规定。并且，“法定说”在论证方式上形成了一种循环论证：由于犯罪构成是法律的规定（这本身就有待证明），所以它便是区分犯罪之标准；反过来，由于犯罪构成是区分犯罪的标准，所以犯罪构成只能是法律之规定。“法定说”因存在这些致命缺陷，亦无足以论证立论之余地，按照逻辑学思维律的排除规则，也就只剩“理论说”了。“理论说”受人诟病的缺陷在于：按通常的说法，犯罪构成是区分罪与非罪、此罪与彼罪的标准。“理论说”与“法定说”一样，也接续这样的大前提展开叙说。由此大前提再经由小前提——犯罪构成是一种理论，于是自然会推导出令人尴尬的结论，学者们自行解说法律的理论竞成为“犯罪的区分标准”。这样的结论又是令人无法接受的。[7]
　 从上述分析可以看出，由“理论说”经逻辑三段论所推出的结论是否能够成立，首先取决于推理的大前提是否真实；作为小前提的“犯罪构成是一种理论”，虽也属一种待证命题，但其真实性在这里恰恰就只能依靠大前提的真实才可检验。如果大前提真实而结论又令人信服，则小前提的真实性亦可确证；但如果大前提虚假而结论又十分荒唐，则并不能说明小前提本身的真假。既然按照前述“排除规则”，只有“理论说”能够成立，即三段论中的小前提应该是真实的，而所推导的结论又显荒唐，于是循逻辑思路便只能对大前提提出置疑。
　 其实问题的结论十分简单易解。按照法制或法治的常理及罪刑法定的明确要求，区分罪与非罪的标准只能是刑法规定本身，而犯罪构成则只是一种有助于“区分”的理论分析工具。实践中司法者们不管事实上或心目中是以何种标准认知犯罪，但在最终裁夺上都只能依法而为，凭法作具。而犯罪构成显然属于学者们自行解读刑法所建构的理论体系，故不同认知主体自然会有自己对同一刑法的不同理论解说和不同的分析工具，甚至在对“犯罪”的认知过程中可以完全无视“犯罪构成”的存在，而直接引用刑法条文处断案件（除部分疑难问题可能迷失方向外，并不致造成全局性的混乱）。
　 （二）“法定说”的历史由来
　 “犯罪构成是区分罪与非罪的标准”的提法，应该说源自前苏联的刑法理论。前苏联刑法学者特拉伊宁在《犯罪构成的一般学说》一书中开章明义地指出：“在苏维埃国家里，犯罪构成是刑事责任的唯一根据。”[8]特拉伊宁在书中事实上将犯罪构成作为区分罪与非罪、此罪与彼罪的标准反复使用，视为是同法律规定完全同一的概念。前苏联的刑法学者们为何如此看重犯罪构成，其直接原因的确是同意识形态领域的阶级斗争相关；“社会主义的刑法，是以犯罪的阶级性和犯罪内容的历史变易性为出发点的。”[9]毕竟法律只是一种僵化固定的文本，而理论却可以随“历史变易性”不断修正，于是“区分标准”便视当权者的处置需要而能够随时灵活择定。正如特拉伊宁所强调的：“在法律规范中，把专门的刑法评价和一般的政治评价相结合的做法，现在仍然是为数很多的而且是很典型的现象。在这里，在刑事立法方面就体现了社会主义民主的基本原则：法律在施行新规范的同时，就要指出所犯罪行的巨大危害，从而唤起劳动人民的政治觉悟，把社会舆论和政权机关动员起来，同这些犯罪作坚持不懈的斗争。”[10]很显然，法律规范本身并不可能进行“一般的政治评价”并“指出所犯罪行的巨大危害”，于是便由刑法理论“同法律规范相结合”而担此重任。
　 平心而论，前苏联的刑法学者们之所以如此立论，应该说并非理论的失误，而是刻意为之。首先，在前苏联的刑事立法（苏俄刑事诉讼法典）和刑事司法（苏联最高法院的判决）中，就明确使用“犯罪构成”这一概念；[11]而究竟什么是“犯罪构成”，则“无论是刑法典或是刑事诉讼法典，都没有包含犯罪构成的定义”。[12]因此前苏联刑法学在起步之初，就存在一个由法律框定而“待理论化”的犯罪构成专用术语；异言之，前苏联刑法学界从一开始对“犯罪构成”内涵、外延的界定，便是首先经由法律规定而再行转入司法及理论层面的，于是自始至终法律与理论的界域都纠缠不清。其次，前苏联从十月革命建立起苏维埃政权到“二战”前后，新生制度在极其艰难险恶的环境和异常复杂的“阶级斗争”中成长，为适应巩固政权的需要，便只能通过刑事司法及“官方”刑法理论不断调整犯罪构成内容。在这里，由于法律本身为从理论上完善“犯罪构成”留足了空间，[13]于是犯罪构成法定说便理所当然、合理合法地成为前苏联的刑法思维定势。时至当代，俄罗斯新一代的刑法学者们还沉迷在“法定说”的思维定势下，为一些令我们匪夷所思的犯罪构成定义争议不休。[14]
　 由于前苏联的刑法格局同新中国的刑法实践存在重大差异（我国学者似乎对这种差异注意不够）：新中国是先接受前苏联的犯罪构成理论而几十年后才颁布刑法的，且任何法律均无“犯罪构成”明文规定（甚至最高司法机关的法律文件也小心翼翼地回避该提法）。于是，在沿袭前苏联犯罪构成“法定说”的基本思路下，问题也就接踵而生：既然犯罪构成是法律规定，那为何“明文”不见？于是“理论说”、“折中说”一类的思考自然难免。我国刑法学者杨新培教授对此感叹：“犯罪构成无论是在理论框架内还是在法律范畴中都无法完成两种属性的重叠，矛盾自然产生。”[15]但这种所谓矛盾，只能是由前苏联“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”、“犯罪构成是罪与非罪的区分标准”的思维定势未加很好调适便移植在中国的刑法之体上而不相匹配所致，这才是“矛盾产生”的症结所在。
　 在前苏联的国情下，将犯罪构成视为法律规定是有其历史必然和实际功效的；而在今天我们超越意识形态的束缚，冷静、学理地讨论犯罪构成体系完善问题时，应该还事物以本来面目了——犯罪构成就是学者们解释刑法的一种理论。否则，我们只能是陷在“法定说”的泥沼中不能自拔，非但不能真正树立起犯罪构成理论应有之高大光鲜形象，反而使人们由于其变幻不定而对之渐失信心。
　 四、犯罪构成具体属性之分析
　 明确了犯罪构成的本体属性为一种理论形态，便为进一步厘清其具体属性及相关问题奠定了基础。在逻辑学上，欲揭示一事物的内涵采取的是定义的方法；而下定义的具体方法为“种差+邻属”。犯罪构成的邻属为“理论”（区别于其它非理论的事物），而种差则揭示的是其究竟属于一种什么样的理论（区别于其他理论），即犯罪构成的具体属性问题。
　 （一）法律与理论
　 刑法规范与刑法理论分属不同的本体形态。刑法为国家颁布的规定犯罪与刑罚的法律，而刑法理论（即注释刑法学）则系学者们研究刑法所规定的犯罪与刑罚的专门学问。犯罪构成乃注释刑法学之核心内容。一为法律一为学问，这便是进一步理解犯罪构成具体属性的逻辑起点。那么，犯罪构成究竟是一种什么样的学问或理论呢？
　 人类自野蛮转入文明，刑法便开始以国家颁行的文本方式存在，古代刑法与近现代刑法从形式到内容都有诸多相似甚至相同之处（如对杀人、伤害、盗窃、抢劫一类犯罪的规定）。但我们恐怕没有任何理由能够认为古代刑法中也存有“犯罪构成”！而由“法定说”则可逻辑性地推导出该结论：不管是否经由理论描述，犯罪构成均客观存在于刑法自身之中，这似乎应是成文刑法自身的属性，而与何种时代无涉。
　 显然，犯罪构成只能是近代民主观念的萌生及相应制度推行的产物。面对大量代代相袭亘古不变的罪行和大致相似的刑法规定，除了硬性要求官员们必须依法裁判之外，人们企盼能够找到一种验证和评判官员们是否“依法”以及如何“依法”的标准。我们从18世纪意大利学者贝卡里亚啼血的呼声中，可以感受到新时代到来渴求新理论（或新制度）的强烈震撼：“受到残酷的愚昧和富奢的怠惰宰割的软弱者在吞声饮泣；对于未经证实的或臆想中的罪犯所徒劳滥施的野蛮折磨正在变本加厉；不幸者最凶狠的刽子手是法律的捉摸不定，以及监狱的日益阴森恐怖。这一切应该惊动那些引导人类见解的司法官员。”[16]劲风吹起，大波涟涟；此后200多年间，欧陆的刑法学者们（并非立法者或司法官）披肝沥胆、呕心沥血，在官方的刑法文本之外构建起一套完整的刑法评说及应然运作体系，以诱导司法者照此而为。我们今日所称之犯罪构成（即犯罪成立的条件体系），便是对人类千百年来隐形存在、秘而不宣的犯罪认知体系从理论上予以公开、显型、学理化地揭示和再造。而理论介入司法的格局一旦被社会接受和认同，便形成一种全新的“法治”模式。
　 可以肯定历史上曾有这样一个过程，立法者和司法者一开始对理论的介入一定是极度厌恶、百般烦躁，掌握生杀予夺大权的官员们对受专业者评头论足总不会心甘情愿（中国今日也有类似的征兆）。但随着“民主”（主权在民）点点滴滴植入人心并化解为一种真正能够约束官员们的“活的”制度，并很大程度地伴随现代高技术、高风险的社会日益复杂的生活态势对法律的不断压迫，官员们最终在法律的宏观约束下也不得不心悦诚服地接受并运用理论，以致理论与法律逐渐融合、结为一体（今日中国的司法者在体制内所必经的带有浓厚理论色彩之“司法资格考试”也能够印证这一点）。正是凭借可以时时修正不断调适的理论，那些几年前、几十年前甚至一百年前制定的僵化文本（日本现行刑法典为1907年颁布）才能够不断释放能量并保持活力生机。犯罪构成便在这样的法治进程中产生、发展并渐成司法无法摆脱的认知犯罪的司法定式。
　 由罪刑法定的观念逻辑性地推导，刑法自身似乎当然包含一种“犯罪构成”，即所谓“法定的犯罪构成”——成立犯罪的基本条件均应见诸于法律的规定，既包括明文性规定也包含隐含性规定，否则刑法理论便成无本之木、无源之水，成为学者们自编自述、随意想象发挥的书斋游戏。如此立论似显有理，就法治之形式要求亦无可非议，但这并非直面问题、解决问题的思路。真实的、有司法指导价值的犯罪构成，不仅仅要揭示条文字面上未能显现的隐含性、成罪条件，更要紧的是须明确法内法外各种条件的语词含义，以及展示诸多条件如何排列、分析的结构序列，即建立起一种真正能够调动刑法文本切入具体事案的认知“犯罪”的路径体系。在民主国家主权在民的法之应有理念中，能够解决真问题的法律（活法）并非是僵化固定的文本（死法），而是呈现出一种文本随生活及理论一起行进，不断调整、完善的态势。学者们在法的解释上的确可以“天马行空、独往独来”，但那注定或是化为青云或是跌回地上；离开文本、悖逆生活、不符合法的基本理念和基础理论的任何学说，终归是不可能得到民众和司法者认同的。
　 在总体上和成长过程中，刑法理论较之于刑事立法任务更为艰难繁重。法律一经颁布便稳固不动，并不需要也不允许时时修改。而理论则不然，学者们带着对既往规范的既定理解，必须时时关注生活事态的变化、关注规范切入具体事案所发生的“问题”，以不断调整对规范的解释理论而随机应对（对疑难事案的咨询论证充分印证了这一点）。现代社会人们一旦形成“法律至高无上”的信仰（此虽系一种现代版的“神话”，但对法治秩序的确立却有其阶段过程的必要），则司法过程中但凡遭遇疑难，受考验经煎熬被置疑的，就不再仅仅是刑法规范而是刑法理论了。“法律不是嘲笑的对象”[17]，理论只得代法律受过，人们往往丝毫不会怀疑法律的正确性，而总是自责自己理解力的肤浅或嘲笑学者们的无能。在这一点上，犯罪构成理论较之于其他任何理论来说都格外受宠，自然也格外遭骂，疑难刑事案件往往是大众或媒体的关注焦点（想想这些年我们关于北京民工偷摘天价科研葡萄案、清华大学学生用硫酸伤害动物园狗熊案、武汉彩民偷改摇奖机彩球案的讨论）。
　 现代社会为应对复杂多变的生活现实，于是体制性地生产出一批脱离具体事务、善于“清谈”、专事“思考”的理论家，社会承认、尊重并供养他们，以专门制造“理论”去解释生活，冀望将生活理性地导向所谓良好方向。理论几乎在现代社会生活的所有方面都成为不可或缺的重要部分。在这方面，注释刑法学，特别是犯罪构成理论表现得尤为突出。犯罪构成理论在所有法律事务中担负着最复杂、最沉重的使命。我国现行刑法以并不庞大的篇幅规定出420多种犯罪，而大多数犯罪其法定刑各不相同；于是对犯罪人来说，不同的罪名可能意味着不同的刑罚责任（而民事责任为单纯的权益补偿方式主要考虑权益是否受损以及损失大小并进行等额补偿即可，固对民事违法行为作精细分类并无太大意义）。显然，如此繁杂之事务决非成文刑法自身能够胜任，只有条分缕析教科书式的犯罪构成理论，才有可能对法条宏观规定或根本未作规定的犯罪基本条件、每一犯罪的具体条件、条件与条件之间的联系区别加以完整揭示。不管我们是否承认，当代刑法的运作越来越依赖刑法理论特别是犯罪构成的理论。