2018当代刑法理论发展的两个基本向度

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　　关键词: 刑法客观主义/法益侵害说/规范违反说/实证方法论/价值论
内容提要: 为了在当代刑法理论中确立一种法治观念，刑法学必须以重视行为及其实害的客观主 义为基准进行建构。但是，刑法客观主义的继续发展，究竟应该坚持法益侵害说还是规 范违反说?刑法判断的步骤是应当采用实证方法论还是注重价值论层面的意义，都是特 别需要研究的两个基本“向度”问题。在当前中国，强调规范违反说的重要性可能更有 现实意义。要在刑法基本立场上坚持客观主义，就必须在犯罪论中将事实认定与价值评 价统一起来。
刑法客观主义重视行为及其实害，肯定犯罪事实的重要性，以行为为中心确立其理论 构架；刑法主观主义则拒绝承认行为概念在刑法学中的根本性意义，认为刑事责任的基 础不是行为而是犯罪人可能反复实施犯罪行为的危险性。(注：关于刑法客观主义和主 观主义的深入研究，请参见[日]大塚仁《刑法中新旧两派的理论》，日本评论社1957年版，第3页以下。)19世纪中后期以来，刑法学中的犯罪论、刑罚论，以及分则各条构成要件之解释，都因刑法客观主义和主观主义学派理论的不同渗透而可能得出截然不同的结论。
不过，自20世纪30年代起，由于学派之争的逐步消融，极端化见解减少的趋势开始出 现，学派之争的最终结果是刑法学以客观主义这种“理念型”理论为基点进行建构。( 注：在今天的大陆法系国家，纯粹的主观主义观点已经很少有学者赞成。)时至今日， 刑法理论从总体上来讲，是建立在合理主义、明确化和民主主义基础上的，这样的立足 点，就是“理念型”刑法直接影响的结果。
当代刑法学在总体立场上作出了倾向于客观主义的选择，并不意味着刑法中的所有问 题就由此彻底解决了，在犯罪论、刑罚论中，还有许多具体的解释论问题需要仔细探讨 。在这里，我主要在与法治有关联的意义上，讨论当代刑法理论继续发展的两个向度问 题。
　　　　刑法判断的对象：行为还是结果
由于重视行为及其实害的刑法客观主义内部不是铁板一块，强调结果侧面意义的分支 极力主张结果的无价值性；重视行为侧面意义的分支凸显行为的非价值性，由此形成了 立足于前期旧派的刑法客观主义和立足于后期旧派的刑法客观主义。
一般地说，结果无价值论(法益保护主义)是对前期古典学派思想的直接继承，其重视 侵害事实的存在，极力贯彻犯罪本质判断的(法益)侵害原理，主张刑法的机能就是法益 保护，犯罪的本质就是对法益的侵害或者危险；而行为无价值论(社会伦理主义)的源头 是立足于报应刑主义的后期古典学派的思想，其重视规范对于社会生活的意义，认为刑 罚惩罚是为了确证规范的有效性，刑法的机能是法益保护和社会伦理的维持，犯罪的本 质是社会伦理规范的违反。(注：[日]川端博：《刑法总论讲义》，成文堂1995年版， 第37页。)
1.法益侵害说(结果无价值论)。
法益侵害说将刑法机能定位于对侵害生活利益行为的实际防止，把犯罪的本质诉诸对 法律所保护的生活利益的侵害或者危险，因此，违法性的实体内容是行为对于法所保护 的共同生活的实质侵害和威胁。(注：[日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年 版，第51页。)即“结果恶”才是违法性的根据。
结果无价值论认为：刑法的使命是保护人的生活利益，所以必须首先确认某种利益是 否受刑法所保护并被犯罪所实际侵害。为判断法益侵害的有无，必须基于一般人的基准 对行为的客观要素进行判断，至于行为者主观面的要素在此阶段无须考虑。
所以，结果无价值论主要注重从客观的、外形的要素即“结果”的侧面(结果的法益侵 害性)对行为违法性进行判断。例如，结果无价值论认为故意行为和过失行为的违法性 是一样的，在杀人罪既遂和过失致人死亡的场合，其结果都是“有人死亡”这一事实， 在违法性评价阶段看，它们的违法本质、程度并无区别。(注：至于故意杀人罪和过失 致人死亡罪的法定刑有较大差异，主要是因为行为人对于结果的责任不同所致。)再譬 如，掏枪对准对面的人开枪射击，客观地说，行为的危险性只与行为人和被害人的距离 远近有直接关系，而和行为人的故意、过失无关，距离越近，违法性越大，而不是有故 意危险性就大。
2.规范违反说(行为无价值论)。
规范违反说认为，刑法的机能是维持社会基本的伦理秩序；犯罪的本质就是对这样的 伦理规范的违反。(注：[日]团藤重光：《刑法纲要总论》(第3版)，创文社1990年版， 第14页。)在此意义上所谓的“违法性”，是指行为人对于在法秩序的基底上所确立的 社会伦理规范的违反。行为无价值论从行为是否与法所设定的规范秩序(社会相当性)标 准有所脱离、行为人是否无视规范这一视角对行为的违法性入手进行判断。刑法要考虑 如何保护生活利益，同时也要考虑社会伦理规范的维持，刑法应当在法益侵害或危险达 到反社会伦理的状态时才可以施加惩罚。
在行为无价值论之下，行为违法性的判断基准是：行为本体(自身)是否反价值，即是 否违反国家社会的伦理规范体系，是否不具有一般的社会相当性。所谓的社会相当性， 按照藤木英雄的说法，就是从一般承认的、健全的社会通念出发，不具有不法性，也不 会唤起处罚感觉的行为的性质。也就是说，行为是日常的、一般的市民生活领域或者其 他社会生活的主要领域中具有通常性、日常性、一般承认的事态。(注：[日]藤木英雄 ：《刑法讲义总论》，弘文堂1975年版，第78、78页。)在很多时候，行为是否具有社 会相当性的判断应当与基于常识的判断保持一致。
在行为无价值论中，行为人的“人格”因素在违法性论中受到特别重视。例如，一般 而言，行为人得到被害人同意，对其实施轻伤害行为的，视为被害人承诺的行为，阻却 违法性，行为人不构成犯罪。但是，以骗取保险金为目的，行为人和被害人相勾结，行 为人利用交通事故对被害人实施轻伤害的，则其行为构成伤害罪，因为行为人的动机恶 劣。再譬如，故意杀人既遂和过失致人死亡之间，从行为无价值论的立场看，在行为人 为什么会实施反规范的杀人行为这一点上，两罪并不相同；(注：所以，过失致人死亡 罪的法定刑轻于故意杀人罪是因为其违法性和责任都不相同。)行为人掏枪对准被害人 射击的场合，不是距离越近危险性越大，而是行为人对结果的追求越强烈危险性越大， 即基于故意的射击要比没有故意的射击受到更多的违法性评价。由此可见，行为无价值 论认为是否对行为给予刑法评价，与行为人的主观因素，如对法的态度以及行为人的个 性等，有着直接的联系。
行为无价值论者虽然将行为者的主观判断材料纳入评价范围，但是仍然坚持评价基准 的客观性，不反对客观的违法性论。不过，从行为无价值论的实质来看，由于它是把规 范视为对个人的命令和禁止，即法规范首要的角色是“行为规范”而不是结果无价值论 所主张的“评价规范”，所以，对于不能理解规范实质的人，法的命令失效，不能进行 违法性评价，行为无价值论在一定程度上又倾向于主观的违法性论，行为人是否有责任 能力对违法性概念有限定机能。不过，这样的主张有使构成要件符合性·违法性·责任 的犯罪论体系被间接否定的危险，所以，行为无价值论为极力避免这种危险，而倡导客 观的违法性论。
3.二元论。
法益侵害说、伦理规范违反说都是实质的违法性理论，即从法规范的实质出发，考察 行为对于作为法秩序组成部分的法益是否有侵害或者威胁。但是，法益侵害说和伦理规 范违反说各自有其不足。
法益侵害说仅强调侵害事实，对于社会生活的实在性缺乏充分把握，不少犯罪的性质 仅从结果无价值角度并不能得到充分说明，即使是根据结果无价值能够相应理解其性质 的犯罪，在论述具体的违法性的意义时，一般也应考虑招致法益侵害、威胁的行为本身 的意义。所以，对法益侵害说的批判很早就开始了。威尔泽尔曾经指出：“的确，法益 的侵害乃至威胁对于大部分犯罪来说是本质性的，但是，它只不过是人的违法的行为的 部分要素，仅用法益侵害决不能充分说明行为的不法。法益侵害只有在人的违法的行为 中(行为的无价值中)才具有刑法上的意义。行为人的无价值是共通于刑法上所有犯罪的 无价值。”(注：转引自[日]大塚仁《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国 政法大学出版社1993年版，第132、116页。)
法益侵害说的主要问题在于，一方面，法益侵害说有将对法规范的侵害和对客体的侵 害混同的可能；另一方面，它无法合理解释这样的问题：在现代社会中，高速交通运输 业的发达、大规模建筑工程的施工，带来很多危险(例如爆破技术的使用，造成施工人 员的人身不安全，扰乱周围居民的生活；大量混凝土的使用严重破坏环境，远远超过刑 法中规定的破坏环境资源保护犯罪的法益侵害程度)，这些工程事实上也可以不进行(例 如没有高速公路，个人并不是无法出行，个人的日常生活也并不是根本无法进行)。严 格按照法益侵害说，这种对法益有侵害和危险的行为，是违法行为，应当加以禁止。但 是，实际的情形是这种现象在今天打着“推进社会整体进步”、“促进经济发展”的旗 号有增无减。而对于这些现象，只有行为无价值论能够根据社会相当性理论给予说明： 高速运输工具的使用或者重大工程的施工虽然会发生法益侵害的后果，但是其对社会生 活是有意义的，行为从一般的社会通念出发具有相当性。而法益侵害说就不能提供这样 的解释。法益侵害说只能说：这样的危险行为和其所产生的有益结果相比较，利大于弊 ，所以不具有违法性(法益衡量说)。但是，通过这样的比较和衡量所作出的解释既不详 尽，有时也缺乏说服力；并且随着现代社会的不断发展，各种利益冲突的现象更加频繁 和复杂，具体违法性界限的判断变得越来越困难，单纯从法益衡量的角度看待问题，有 评价标准简单化之嫌。(注：在很多场合，对法益大小的比较很难进行。[日]板仓宏： 《违法论的展望》，载[日]藤木英雄、板仓宏编《刑法的争点》，有斐阁1987年版，第 45页。)
规范违反说的弊端在于：一方面，可能使伦理和法相混淆。虽然行为无价值论试图将 违法评价与道德谴责区别开来，但是，由于评价标准(社会相当性)的内容不清晰，道德 谴责的内容仍然与违法性评价纠结在一起，非难感情混进客观化的违法性评价中。另一 方面，伦理规范、社会相当性等概念，就像费尔巴哈所提出的犯罪本质的“权利侵害说 ”一样，内涵并不明确。(注：当然，法益概念本身也很难说是很明确的，对此有的日 本教授也赞成。)概念不明确，处罚范围就难以确定，刑法适用者的恣意就难以有效防 止。此外，行为无价值论认为有社会相当性就不具有违法性，这样的标准并不能贯彻到 底，因为有的行为从日常生活的角度看是有社会相当性的，但是并不能说它不具有违法 性，例如汽车超速行驶的现象很严重，人们对这种现象都已经接受，认为其有一定的可 容忍性，但是其违法性仍然是存在的。
由此，折衷的见解开始出现，二元的行为无价值论登场并广有影响。所谓二元的行为 无价值论，就是指将法益侵害视为违法判断的一个重要要素。但是，刑法对法益的保护 ，必须限定在社会相当性的范围内，即历史地形成的、法律给予保护的伦理秩序范围， 行为人的行为从中逸脱的，就具有违法性。换言之，(侵害法益的)行为与社会相当性的 脱离乃是犯罪的本质。
二元论可以这样表述：从利益保护的立场看，刑法规范所关心的行为是使法益受到侵 害或使之危险化的行为，对行为的违法和结果的违法必须同时作出判断。换言之，二元 的行为无价值论在判断违法性时，将行为无价值论和结果无价值结合起来考虑，主张对 违法性不能仅从结果无价值的观点出发进行考察，必须综合考虑行为者的行为样态、主 观的要素等。二元的行为无价值论认为，行为无价值和结果无价值是违法性判断的两个 基石性范畴，但是行为无价值具有优先地位，法益保护的实现包含于对社会伦理秩序的 保护之中。例如，藤木英雄教授认为，违法性的实质是与社会相当性的程度有脱逸从而 侵害法益的行为。(注：[日]藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂1975年版，第78、7 8页。)大塚仁教授认为，社会伦理规范起着在刑法的背后支撑刑法的作用，违法性的本质就是违反作为法律秩序基础的国家、社会的伦理规范从而侵害法益或者对法益有威胁的行为。(注：[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，有斐阁1996年版，第338页。)这样的观点就是试图结合行为的伦理规范违反性和法益侵害性两方面的内容来进行违法性判断。(注：对这样的思考方法，实际上今天的许多结果无价值论者也是同意的。例如，平野龙一就曾指出，考虑结果无价值时，“不仅是现实发生的结果，也必须考虑行为的方法、样态。但这种情形下考虑的是方法、样态所具有的法益侵害的一般危险性，而不是把其反伦理性，行为无价值性也原样考虑进去”([日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，第216页，东京，有斐阁1975年版)。这是想在结果的无价值之中包括行为本身所具有的一般危险性，可以说在此限度内加进了行为无价值的思考。此外，折衷的立场似乎尽力使自己与一元的行为无价值论相区别。但是，要防止的危险是，当需要将法益侵害和伦理规范违反合并加以考虑的时候，在具体案件的判断中，抛弃法益侵害说的立场，只进行伦理规范违反性质的判断，这种倾向必须防止。因为在这样的情况下，折衷说所设想的限制司法恣意的目标并不能达到。)