2018提倡折衷——法学研究范式检讨

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　　关键词: 范式/刑法学/折衷/二元统一
内容提要: 我国社会科学（包括法学）领域有广泛影响的“二元对立”研究范式，有其深厚的历史背景，它根植于阶级对抗社会结构。随着社会经济政治发展以及公民与政府亲和度增长，研究范式需要补血，应当关注“折衷”，重视“二元统一”方面。本文以刑法学为例进行考察予以说明。
范式（来自英文paradigm，原义为词形变化表）指由一系列概念组成的分析问题的思维框架，大体也可理解为思想方法。“折衷”作为一种思想方法，是指平抑偏执达致适中的方法和过程。
古希腊，有关于“公平”、“正义”的思辨理性。古代中国，有关于“伦理情感”的实践理性，与此相关，中国传统的一种思维方法是形象整体思维。这在中医理论与实践中体现得最明显。中医各科的核心理论“经络学说”是典型的形象整体思维的例证。
上世纪80年代改革开放以来，我国社会科学包括法学领域在众多学者尤其中青年学者大力推动下快速引进了西方的各种理论知识，同时也引进了研究范式，有广泛影响的一种范式即“二元对立”。这一范式有强烈的逐层展开、层层深入的思辨色彩。诸如权利与义务，自由与秩序，公正与效率，理想与现实，国家与社会，政府与公民，事实与规范，等等，均以二元对立范式展开。这对推动我国法学的发展起了显著作用。形象整体思维这种传统思想方法却被淡出甚至遗忘。
“二元对立”范式产生的社会背景有其深厚的历史性。此种范式根植于阶级对抗社会结构：统治与被统治，压迫与被压迫的紧张关系。社会存在决定社会意识，包括思维方法。这种范式必定具有对现实存在的强烈批判性，因而具有相应的真理性，在我国当今也复如此。这种范式的优长是精细性，表现为一系列的追问（追问到最后或许是不可知）。它的一个逻辑特征是非此即彼，排斥折衷，将此范式用来观照当今社会生活实践（我国的和全球的）必定会发现诸多不契合现象。例如对某些制度和措施涉及理想与现实关系的讨论中往往是展望美好的理想以对现实的过分批判为条件，人权口号宗教化。矫枉过正的结论往往与二元对立范式存在形影关系。
在漫长的阶级对立社会中，国家与公民的关系基本是统治与被统治的对立关系。法制随社会变迁而变化，法学理论也要随法制演变而变化。随着生产力发展，国民财富的普遍增长，国家的社会保障制度的建立和健全，随着科学技术发展和法治水平提高，政府职能由管治向服务转变，公民生活质量普遍提高，公民与政府的亲和度增长。另一面，随着自然环境恶化，随着严重犯罪增长，为改善生存条件和免遭犯罪侵害，公民个人以及民间组织对此显得软弱无力，因而公民对国家的依赖程度随之增长。在当今世界许多国家尤其经济发达和法治水平较高的国家，政府与公民、国家与社会的关系由过往的对立为主已渐变为统一性上升的格局。这是不以人的主观意志为转移的客观存在。在这种社会背景下，人文社会科学的二元对立研究范式虽然并不过时，但也不可独此一家，需要调整补充，我以为应当关注“折衷”，重视二元统一的方面。在非此即彼之外，关注亦此亦彼、非此非彼现象。政治运作、法律机制等社会实践中处处可见妥协和折衷。甚至可以认为，折衷是社会生活的本性。下面就刑法和刑法学为例进行考察予以说明。
（一）关于罪刑法定原则的功能和价值。通行的观点是它只有一种功能和价值，即限制国家司法权的滥用以收人权保障之功效（偏执一端）。诚然，罪刑法定原则在产生和形成阶段（前现代法治社会）其功能和价值确是限制国家司法权的滥用，这是基于当时的社会背景——国家与公众的关系主要以对立为主。但是罪刑法定原则的定型时期（现代法治国家）其功能和价值则渐变为兼具惩罚犯罪和人权保障双重功能。罪刑法定这一原则现已演变为一种技术，即国家自觉地用来作为惩治犯罪的技术。犹如游戏规则，规则起初是外加于游戏的，久而久之，规则与游戏融为一体，无规则的游戏已不能算作游戏而是胡闹。罪刑法定原则与刑法的关系亦复如是。有人说，没有罪刑法定原则照样可以惩罚犯罪而且效率会更高，据此否定罪刑法定原则的惩罚犯罪的功能。这种说法纯属臆想。在当今时代，刑法与罪刑法定原则已形影不离自觉融为一体而不可分，当今已不存在没有罪刑法定原则的刑法立法，而不是当初历史阶段那样社会进步势力将罪刑法定原则强加给国家。当代可以说，“罪刑法定”原则与其载体“刑法”在功能上相等同。罪刑法定原则的两种相反相成的价值：限制国家刑罚权随意发动的基础上为国家行使刑罚权确立合法性根据。罪刑法定是现代国家追究犯罪的基本方式。
（二）关于实体法与程序法的社会价值。刑事实体法和刑事程序法，孤立而论，它们各自都有惩治犯罪和保障人权两种功能。当将它们联系起来在实际运作中，则出现功能互补即折衷局面：实体法侧重惩罚犯罪而程序法侧重保障人权。这一思想方法对刑事司法有重大导向作用。
（三）关于犯罪行为形式。通说认为不是作为就是不作为，非此即彼，没有中间形式（第三形式）。其实，刑法上的作为与不作为，不是形式逻辑上的“白与非白”关系。“非白”是对“白”的全称否定判断，而“不作为”并非是对“作为”的全称否定。这就是说，逻辑上不排除存在第三形式。因为“不作为”这一概念的组成词“作为”其实际涵义并非刑法上的犯罪行为形式“作为”。犯罪行为的典型形式“作为”的涵义是刑法禁止实施的行为（违反禁止规范）。而“不作为”的组成词“作为”恰恰是刑法要求实施的行为（违反命令规范）。“持有”属独立的第三犯罪行为形式，既非作为也非不作为。（注：理由详见拙文：《三论第三犯罪行为形式“持有”》，原载《中外法学》1994年第5期。）
（四）关于罪过形式。通行理论将犯罪心态分为两种即故意（两类）和过失（两类），泾渭分明。相应地刑法规定的一个犯罪（罪名）要么是故意要么是过失，不能既有故意又有过失。诚然，多数情况确实如是，这可视为典型。但事实上也有一些非典型的例外情形（没有无例外的规律）。有代表性的例子是刑法第397条的两个罪名，滥用职权罪和玩忽职守罪。多数著作认为滥用职权罪只能是故意，玩忽职守罪必是过失。其实不然。这里着重讨论滥用职权罪。其主观心态，通说为故意，又有三种细微差别。(1)王作富教授主编的《刑法》（1999年中国人民大学出版社）认为，“行为人明知自己滥用职权的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生”。(2)张明楷教授的《刑法学》（第二版，2003年法律出版社）认为，“必须出于故意”，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，虽然是本罪的构成要件，但作为客观的超过要素，不要求行为人希望或者放任这种结果发生”。(3)陈兴良教授《规范刑法学》（2003年中国政法大学出版社）也认为是故意，“至于致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，并非是滥用职权罪的结果，而是滥用职权罪的罪量。也就是说，滥用职权行为本身是故意的，但并非只要实施了滥用职权行为就构成犯罪，而是只有在致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情况下才构成犯罪”。但问题是在同一法条的玩忽职守罪中，兴良教授又认为“玩忽职守罪的结果是致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。二者对照显然很难自圆其说。明楷教授是拿来的境外说法，似乎水土不服。根据我国刑法学界的共识，结果犯的“故意”应当是对结果持希望或者放任心态。兴良教授干脆否认滥用职权罪是结果犯，这显然离学界的共识太远了。王教授主编的《刑法》承认滥用职权罪是结果犯，但得出该罪心态为故意的结论只是简单套用刑法关于犯罪故意的定义，显然没有注意到该罪行为人心态的复杂多样性，难以招架实践的诘问。高西江主编的《刑法的修订与适用》（1997年中国方正出版社）认为，“玩忽职守罪多数是过失”（言内之意是并不完全排除故意，当然一般只会是间接故意），“滥用职权罪在主观方面表现为过失或者间接故意”。侯国云等著《新刑法疑难问题解析与适用》（1998年中国检察出版社）认为，“无论滥用职权罪也好，还是玩忽职守罪也好，主观上都是既可由过失构成，也可由故意构成”。周道鸾、张军主编的《刑法罪名精释》（第二版，2003年人民法院出版社）认为，“滥用职权罪的主观方面一般由过失构成，……但也不排除故意的存在”。陈兴良主编《罪名指南》（2000年中国政法大学出版社）认为是间接故意，也可能是出于过失。附加一句，张军、侯国云曾直接参与全国人大常委会法制工作委员会组织的刑法修订准备工作，高西江是刑法修订研究小组的召集人。他们的观点反映了立法意向，该项立法是司法实践经验的总结。另外，从道理上考察，立法将滥用职权罪和玩忽职守罪“通常”认为一为故意一为过失的心态不同的两种罪纳入同一法条，均为结果犯，对主观心态未加明定，而且法定刑也未作区分，这就意味着两罪在罪过形式上没有绝然区分。“滥用职权行为和玩忽职守行为是渎职犯罪中最典型的两种行为。两种行为的构成要件，除客观方面不一样以外，其他均相同。”（注：参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年4月第1版，第562页。两位主编是97刑法修订工作的主持人。）一种罪兼有故意（间接故意）与过失（多半为轻信过失）两种罪过形式，刑法中并不仅仅是第397条。在行为的客观损害结果严重以及法定刑上限不高的情形下，故意与过失同罚并无大碍，何况还可以从幅度刑中进行酌定。