2018狭义刑法解释若干问题探析

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　　关键词: 狭义刑法解释/立法解释/通义解释/扩张解释/时间效力
内容提要: 刑法解释只能在确切的刑法含义范围内进行解释，而不能超出刑法含义容量的最大界限。刑法解释应该以“自解释确定之日起施行”更加合适。刑法解释的效力及于刑法的施行期间，对于该解释实施前已生效的处理结果，应当从有利于被告人的原则来决定是否改判。
　一、狭义刑法解释的定义
刑法解释有两层含义，其一是指进行刑法解释的活动；其二是指刑法解释的结果或结论，即经过解释后形成的解释结论，表现为对刑法解释的文件。[1]关于刑法解释的定义，通说认为：刑法解释是指对于刑法规范含义的阐明。[2]实际上，这是广义刑法解释的定义。广义刑法解释对解释的主体没有任何限制，任何人都可以对刑法进行解释，任何人对刑法的理解都可以被称为是刑法解释。人人都享有刑法解释权，这是一种泛解释权。前些年陈兴良教授借鉴文艺理论批评中的“食槽”理论，提出“专业食槽过于浅露与宽泛的评价同样适合于刑法学”，并指出“刑法学应当具有自己的‘专业槽’。非经严格的专业训练，不能随便伸进头来吃上一嘴。”[3]实际上刑法解释也有类似现象，也有必要构筑专门的“刑法解释槽”，以避免谁都可以伸进刑法解释槽内来“吃”上一口的现象。为此，有必要引入狭义刑法解释的概念，将狭义刑法解释从原来泛化的广义刑法解释的概念中独立出来，作为专门的概念来使用，使狭义刑法解释作为具有特定内涵和外延的概念。因此，笔者对狭义刑法解释作如下表述：狭义刑法解释（注：下文所指的“刑法解释”，除特别注明的以外，均指狭义刑法解释。）是指全国人民代表大会常务委员会、最高人民法院和最高人民检察院以规范性文件说明刑法含义的活动以及由此而形成的解释文件。
狭义刑法解释在实践中具有极为重要的作用，它具有其他一些刑法“解释”种类所没有的特殊性(特点)，如解释主体的法定性与特定性、解释表现形式的规范性、解释文件的普遍约束力等等。笔者希望使广义刑法解释概念逐步淡出刑法解释领域，并在将来能够将目前所称的“狭义刑法解释”直接称为“刑法解释”，即在将来所称的“刑法解释”就是目前所指的“狭义刑法解释”。
根据狭义刑法解释的定义，其相关要素的内容包括以下几方面。
　　(一)刑法解释的主体
刑法解释的主体是全国人民代表大会常务委员会、最高人民法院和最高人民检察院。之所以将解释者限定为特定的这三个机关，是考虑到确定解释的主体必须有法律依据，而根据《宪法》第67条以及1981年6月10日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，有效的刑法解释的主体只能是这三个机关。需要明确的是，全国人民代表大会有没有刑法解释权？一般地说，对法律的修改或解释，实行的是“谁立法、谁修改、谁解释”的原则。全国人大有权制定刑法，当然也有权解释刑法，这是立法统一的要求。但根据某种特殊原因，立法者可能根据需要，将法律的解释权下放或者授权由特定的机关来行使。我国关于刑法立法解释的主体只能是全国人大常委会的规定，正是这种情况的具体体现。因此，除了全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院以外，其他的任何机关或者个人对刑法含义的说明都不属于狭义的刑法解释。下列几种类似于“刑法解释”的情形都不属于狭义的刑法解释：
(1)全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会有关刑法问题的答复。例如，2002年7月24日全国人大常委会法制工作委员会《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》(载《人民检察》2002年第10期，第60页)，虽然该答复意见的内容是合理的，相信它更接近或更符合立法原意，它对统一司法机关对该问题的理解有重要的作用。但是由于该答复意见是由全国人大常委会的“法工委”做出的，尽管它在客观上起到了相当于立法解释的作用，但它不属于刑法的立法解释，因为它的制作主体不符合宪法的规定。并且，它也没有经过法定的程序，更没有以法定的解释机关的名义制定并公布施行。
(2)最高人民检察院研究室或者最高人民法院研究室发布的有关刑法的规范性文件。例如，2002年9月18日最高人民检察院研究室《关于盗窃骨灰行为如何处理问题的答复》([2002]高检研发第14号)认为：“‘骨灰’不属于刑法第302条规定的‘尸体’。对于盗窃骨灰的行为不能以刑法第302条的规定追究刑事责任。”虽然该答复意见的内容是合理的，但是“两院”的研究室只是其内部工作机构，它无权制作刑法的司法解释。
(3)省、自治区、直辖市人民检察院、高级人民法院制作的有关刑法的规范性文件。这些机关也无权制作刑法的司法解释。
　　(二)刑法解释的形式
刑法解释必须以规范性文件表现出来。刑法解释的形式通常表现为“解释”、“规定”、“批复”等等。刑法解释形式的规范性要求，就将下列两种情形排除在狭义的刑法解释之外：
(1)刑事司法人员在具体刑事案件处理中对刑法的理解。即刑事司法人员(如法官)在办理刑事案件过程中，针对具体案件如何适用刑法所作的理由分析和说明。有学者认为应该将司法人员对法律的这些理解认定为司法解释，并且认为“我国司法解释主体模式的完善方向是逐步建立一元多级的司法解释模式，即只有法官和审判组织并且各级人民法院法官和审判组织都有权进行司法解释的司法解释模式。”[4]实际上，法官在裁判时对刑法的理解可否称为刑法解释这是值得研究的。并且，我国目前法官对刑法的这种所谓的解释并不欠缺，甚至可以说非常发达。几乎在每个案件中都发挥了法官“解释”刑法的作用，并不存在不允许这种“解释”存在和发展的问题。所以将其称为今后的发展模式似乎不妥。司法人员对刑法的理解和适用，虽然从广义上讲，也可以认为是解释刑法，对该案件也有约束力，但却不具有普遍的约束力，并且也不以规范性文件的形式表现出来，因而不将其视为刑法解释。
(2)公民对刑法的理解。是指一般公民，包括刑事案件中的当事人、辩护人、诉讼代理人以及专家学者对刑法的理解。其中，专家学者对刑法的理解目前被称为学理解释。一般公民对刑法的理解由于不具有法律效力，也不可能表现为规范性文件，因而不属于狭义的刑法解释。
上述这两种情形，与其是被称为刑法解释，还不如将其归入“刑法的理解”[5]这一概念中去更合适。因为，它们仅对个案具有法律约束力(司法人员对刑法的“解释”)，甚至完全不具有法律约束力(公民对刑法的“解释”)。将它们从刑法解释的概念中分离出去，有助于保持刑法解释概念的专业性和特定性。
　　　　二、刑法解释的分类
(一)从解释的主体及效力的大小来分类，刑法解释可分为立法解释和司法解释。通说认为，此种分类的标准是解释的效力，笔者认为此种分类首先是解释的主体不同，其效力也相应地不同。另外，本文将“学理解释”称为是对刑法的理解，故此种分类中不包括“学理解释”。
(1)立法解释
立法解释是指全国人大常委会以规范性文件对刑法所作的解释。通说认为立法解释有四种，分别是：第一，在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释。第二，在其他法律中对刑法某一条文的适用所作的补充规定。第三，由国家立法机关在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释。第四，刑法在施行中如发生歧义，由全国人大常委会进行解释。
对此早有刑法专家提出了不同的观点。[6]笔者基本赞同他们的观点。
其中第一和第二种情况，其本身就是刑法条文和附属刑法条文，这些条文尽管具有解释的性质，但它实际上是刑法典的组成部分。就是说它本身就是刑法条文，而不应把它看成是立法解释。
关于第三种情况，李希慧教授认为不能一概肯定或否定其是否属于刑法的立法解释，而应该区别对待。由国家立法机关在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释，如果其内容“与通过后的刑法法律规定相一致的解释应认为是一种刑法立法解释；与通过后的刑法法律规定不相一致的解释，则当然地不能认为是刑法立法解释。”[7]笔者认为，国家立法机关在刑法的起草说明或者修订说明均不宜列入刑法的立法解释。理由是进行该“说明”的主体及形式不符合立法解释的要求。这些说明(例如关于“加重处罚”的含义的说明)确实对正确理解刑法的含义有意义，但是它仍然只是属于刑法的“附属材料”，它可以为正确理解立法原意提供依据。同时，在作这些刑法草案的起草说明或者是修改草案的说明时，所起草或修改的刑法文件还只是草案，还未经立法机关正式通过，还不具有法律约束力，而实际上这些草案有可能在立法机关表决时通不过，需要再次修改或者是删除草案的某些条文。因此，将尚不具有法律约束力的对刑法草案的说明认为是立法解释的一种，是不严肃的，也是不合适的。对刑法的起草说明或者修订说明虽然是全国人大常委会的有关负责人代表全国人大或其常委会做出的，但是它没有采用刑法解释的规范性文件的形式，故也不将其称为立法解释。
关于第四种情况，即全国人大常委会对刑法的专门解释，这确实是刑法的立法解释，但是通说中还遗漏了另外一种形式的立法解释，即全国人大常委会对有原则性分歧的“两高”司法解释所作的决定。全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定：“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”人们通常只注意到了其中报请全国人大常委会“解释”这一内容，而忽视了报请全国人大常委会“决定”这一重要内容。在“两高”司法解释出现原则性分歧时，如果报请全国人大常委会解释，全国人大常委会也做出了解释，那么它属于上文所述的立法解释中的第四种。但是，如果全国人大常委会不是直接做出“解释”，而是做出“决定”。这种“决定”虽然目前在实践中还未曾出现过，但是如果出现，应该如何将其定位呢？它是司法解释？还是立法解释？或者是新的立法？李希慧教授敏锐地注意到了这一细节，并将其称为“被动性决定式刑法立法解释”，[8]这种观点的确是非常有见地的。应该看到这是以“决定”的形式对“两高”具有原则性分歧的司法解释所作的立法解释。在实践中，“两高”的司法解释出现原则性分歧的情况确实是存在的。例如，关于《刑法》第397条第2款的内容，最高人民检察院《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》曾经认为它规定了一个独立的罪名，即国家机关工作人员徇私舞弊罪。而最高人民法院则认为它只是前一款的特殊情节，并不是独立的罪名。假定“两高”就此问题报请全国人大常委会解释或决定，而全国人大常委会决定采纳最高人民法院的意见，以最高人民法院的解释为准，此时全国人大常委会的这一“决定”，具有确定“高法”解释有效和“高检”解释无效的功能，其决定具有普遍的约束力。它已经不再是原来“高法”的司法解释了，而已经是独立的立法解释。当然，这一“决定”也并不是对刑法的修改。它虽然称为“决定”，但不是修改刑法的决定，而仍然是解释刑法的决定。
因此，从严格意义上来讲，真正的立法解释只能是全国人大常委会以专门的规范性文件对刑法所做的解释，以及对有原则性分歧的“两高”解释所做的决定。现在，全国人大常委会已经开始重视对刑法的立法解释工作，到目前为止已经先后制定了有关刑法的五个立法解释文件。其名称分别是：1.《全国人民代表大会常务委员会关于刑法第九十三条第二款的解释》；2.《全国人民代表大会常务委员会关于刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》；3.《全国人民代表大会常务委员会关于刑法第二百九十四条第一款的解释》；4.《全国人大常委会关于刑法第三百八十四条第一款的解释》；5.《全国人大常委会关于刑法第三百一十三条的解释》。
(2)司法解释
司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院以规范性文件对刑法所作的解释。有学者认为，司法解释应从目前的二元主体(最高人民法院和最高人民检察院)变为一元主体(最高人民法院)，也就是要求取消最高人民检察院的刑法解释权。其主要理由是，赋予检察解释权，等于是要求法院依照检察院的解释来审判刑事案件，其实质是检察权侵入审判权。
笔者的基本看法是，保留最高人民检察院对刑法的司法解释权，不会产生不利的后果。它的存在对指导全国检察工作是有意义的，并且还可以起到监督、弥补、制约最高人民法院对刑法的司法解释的作用。由于“两院”各享有刑法解释权，因而二者之间存在矛盾，也是不可避免的。因为解释的主体不同，肯定会存在不同的理解，会有分歧。存在分歧时，重要的是及时解决分歧，而不是简单地将检察解释权予以取消。并且，即使是取消了检察解释权，在事实上，由于确实有客观需要，最高人民检察院还是会不断地制定一些“解释”刑法的规范性文件，以指导检察工作。只不过不将其称为“司法解释”而已。名称虽然不同，其实质却一样。