2018完善我国刑法空间效力立法的思考

2210731

　　关键词: 空间效力/属地原则/属人原则/保护原则/条约义务原则/刑事代理审判原则
内容提要: 目前，我国刑法空间效力立法存在诸多不足之处，要完善我国刑法空间效力立法须从以下几个方面入手：明确界定“领土”的内涵；将《刑法》第6条至第10条的“本法”修改为“中华人民共和国刑法”；对我国公民在域外犯罪的，采用“双重犯罪原则”；对适用保护原则惩处外国公民在域外侵犯我国国家利益的情形尽量作详细规定；取消对外国人在我国域外犯罪适用我国刑法最低刑期的限制；在《刑法》中增设刑事代理审判原则以严密法网。
一、完善我国刑法中属地原则立法的思考
属地原则，又称领土原则，是指一国对在其领土上实施的任何犯罪都可以适用本国刑法，而不论其为何种犯罪，不论被害人是谁。根据属地原则，凡是发生在一国领土范围内的一切犯罪活动，都可以适用该国刑法来追究犯罪人的刑事责任。
1997年修正的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第6条、第11条的规定具体体现了属地原则。以下，我们将结合属地原则的相关理论，在分析法条相关语句的具体含义的过程中，揭示相关立法的不足并提出修改建议。
　　（一）关于“领域”的思考
“领域”，是指一国境内的领土，包括领陆、领水和领空。（注：参见齐文远、刘艺乒主编：《刑法学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第26页。）要准确理解“领土”的含义，就不能回避在一国登记的船舶或航空器是否属于该国领土的问题。（注：由于本文仅论述我国刑法空间效力规定的不足，而一国使、领馆的地位在刑法中没有规定，故在正文中对其没有论述。我们认为一国驻外使、领馆同样不属于派出国领土。派出国对本国在外国设立的使、领馆内发生的刑事案件有管辖权是无可争辩的，但就此认为其是一国的“拟制领土”，我们认为是不妥的。驻外使、领馆馆区只是驻在国根据《维也纳外交条约》和《领事条约》的规定，按照对等原则，给予派出国外交人员和领事人员居住和办公的场所，其目的是为了保证派出国的使、领馆官员能够正常有效地履行其职务，必须明确指出的是，派出国对其使、领馆区域有使用权而无所有权。虽然驻在国对在使、领馆领域内发生的刑事案件不能采取刑事司法措施，但不能采取刑事司法措施并不意味着其主权的丧失。当双边关系破裂时，驻在国可直接收回使、领馆的使用权。因此，不能认为一国在外国设立的使、领馆是一国的“飞地”。）
我国刑法学通说主张，悬挂我国国旗的船舶或者有我国国家归属标志（注：关于国家归属标志，一般译为国徽，我们认为这个翻译是不准确的。因为在航空器上或潜艇上并不是加盖国徽标志，而是加印国旗标志。但国旗标志并不是国旗，例如，国际民航使用我国国旗标志（不是中华人民共和国国旗）和中国国际民航的识别标志（China Airline以及由VIP字母组成的凤凰图案）。故只能称为国家归属标志。也有学者将其译为“国家属有标志”，参见《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第217页。）和识别标志的航空器属于我国的领土，称为“浮动领土”。另有学者认为，上述这些船舶、航空器并非我国领土，（注：有关论述请参见陈忠林：《关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善》，《现代法学》1998年第5期。）只是根据旗国原则（注：旗国原则与属地原则有关联，它是指对在一国登记的、合法悬挂一国国旗的船舶或者有该国国家归属标志和识别标志的航空器内的犯罪行为，旗国可直接适用该国刑法，而毋庸考虑犯罪地法律的规定。）属于旗籍国刑法空间效力范围。我们同意后一种观点，理由如下：
1.从领土的特征看，悬挂一国国旗的船舶或者有一国国家归属标志和识别标志的航空器不属于一国的领土。如果说悬挂一国国旗的船舶或者有一国国家归属标志和识别标志的航空器属于该国的领土，那么当其行驶在不属于任何国家或地区的领域时，这种假定尚可接受，但是当该船舶或航空器位于其他国家境内时，按照上述假定就会出现“领土中的领土”现象，而领土的一个重要特征是具有排他性，即一国对于其领土具有绝对的主权。而上述假定使得在一艘船舶或一架航空器上存在两个主权，这与国际法基本的主权原则相悖。事实上，即使其存在两个主权，也只在所在国不行使主权时，船舶或航空器回到登记国后，登记国的主权才可能行使。也就是说，登记国的主权只能是所在国主权的补充，而这也不符合领土主权绝对性的特征。
2.登记国对悬挂其国旗的船舶上的犯罪适用本国刑法，是因为其享有豁免权。在一国登记的民用船舶进入到他国领域时，所在国基于主权原则对其领域内的一切人或事享有无可争辩的管辖权，但是为了便于船旗国履行《联合国海洋法公约》第94条所规定的“船旗国的义务”，所在国通常都给予在他国注册的船舶以豁免权。（注：《联合国海洋法公约》第94条第1款规定：“每个国家应对悬挂该国旗帜的船舶有效地行使行政、技术及社会事项上的管辖和控制。”关于船旗国义务的论述，See Doehring，Vlkerrecht，C.F.Müller Verlag Heidelberg，1999，Seite 224.）船旗国也基于此对船舶进行管理，并对船舶上发生的犯罪享有适用本国刑法的权力。因此，每个国家都会在本国刑法中规定，对在本国登记的船舶上犯罪的适用本国刑法追究其刑事责任。《联合国海洋法公约》第27条关于对民用船舶豁免权的规定和第32条关于对军舰或其他国家船舶的规定，也明确表明登记国对悬挂其旗帜的船舶上的犯罪有管辖权。
值得注意的是，民用船舶所享有的豁免权是不完全的。根据《联合国海洋法公约》第27条第1款的规定，沿海国在下列情形中享有对通过其领海的外国民用船舶的刑事管辖权，以逮捕与在该船舶通过期间船上所犯罪行有关的任何人或进行与该罪行有关的任何调查：（a）罪行的后果及于沿海国；（b）罪行具有扰乱当地安宁或领海的良好秩序的性质；（c）经船长或船旗国外交代表或领事官员请求地方当局予以协助；或（d）这些措施是取缔违法贩运麻醉药品或精神调理物质所必要的。
显然，船旗国对军舰和其他非商业用途船舶（即国家船舶）享有完全豁免权。《联合国海洋法公约》第95条、第96条分别规定了军舰和非商业用途船舶在公海上的完全豁免权。军舰和其他非商业用途的船舶在其他国家境内时，也享有完全豁免权。但这种法律规定并非出于对所谓“浮动领土”的考虑而是依据国家主权豁免原则。（注：Doehring，Vlkerrecht，C.F.Müller Verlag Heidelberg，1999，Seite 279.）按照国家主权豁免原则，为国家主权服务的船舶或航空器也相应地享有豁免权。
3.我们可以通过对法律规定的系统分析得出悬挂一国国旗的船舶或者有该国国家归属标志和识别标志的航空器不属于一国领土的结论。《国际刑事法院规约》第12条第2项第1目规定：“对于第13条第1项或第3项的情况，如果下列一个或多个国家是本规约缔约国或依照第3款接受了本法院管辖权，本法院即可以行使管辖权：（1）有关行为在其境内发生的国家；如果犯罪发生在船舶或飞行器上，该船舶或飞行器的注册国……”《德国刑法典》第3条明确规定，德国刑法适用于在德国领域内实施的任何犯罪。该法典第4条规定：“德国刑法适用于在合法悬挂德意志联邦共和国的国旗或有国家归属标志的船舶或航空器上所实施的犯罪行为，而毋庸顾及犯罪地国的法律。”在我国，《刑法》第6条第1款和第2款也作了类似的规定。包括我国在内的许多国家的法律以及国际规约都将在一国领域内实施犯罪适用该国刑法的情形和在该国船舶或航空器上实施犯罪适用该国刑法的情形并列规定的立法例表明，在一国登记的船舶或航空器不是一国领土而是排除在领土之外的其他具有管辖权的区域。这样，从法律系统解释的角度，我们可以得出在一国注册的船舶或航空器并不包含在一个国家的“领域内”而只是可以适用该国刑法的结论。（注：法律的这种并行规定可能包括提示性规范和创设性规范。提示性规范是指后面的规定是对前面规定的一种解释，立法者试图通过这种提示性规范将前面规定的含义加以明确。如《刑法》第236条第2款就是对第1款规定的一种提示。而创设性规范是指立法者通过这种并行规定，创设出与前面规定不同的规范，以表明后面的情形不能包含在前面的规定之中。如《刑法》第238条第3款之规定即为适例。）
对于航空器，很多国际公约都规定了登记国和停留国基于属地原则的并行管辖权。（注：有关论述请参见陈忠林：《关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善》，《现代法学》1998年第5期。）也就是说，旗籍国只是基于对航空器的管理权（旗国原则）而适用本国刑法追究在航空器内发生的犯罪的刑事责任，不是因为航空器属于一国领土而对其行使管辖权。
综上，由于“领域”不包括在一国登记的船舶或航空器，而对于犯罪地的规定又应该包括在一国登记的船舶上或航空器内发生的犯罪的情形，所以，《刑法》第6条第3款关于在我国登记的船舶上或航空器内的犯罪的规定，就存在一个漏洞。该漏洞的存在，显然不利于解决发生在我国登记的船舶上或航空器内发生的犯罪的刑事管辖权问题，因此，建议将《刑法》第6条第3款“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”修改为“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内或在我国登记的船舶上或航空器内的，适用中华人民共和国刑法”。基于同理，建议将《刑法》第7条第1款、第2款、第8条和第10条中的“在中华人民共和国领域外”修改为“在中华人民共和国领域外或非在中华人民共和国登记的船舶上和航空器内”。
　　（二）关于犯罪地的思考
适用属地原则，往往涉及对犯罪地的确定。而犯罪地的含义是非常广泛的，一般包括行为地和结果地。（注：行为地，即实施犯罪行为（包括共同犯罪中的部分行为）的地点或者不作为行为地。结果地，即所实施的行为的结果或不作为结果发生地。）犯罪可能存在犯罪行为地与结果地不一致的情形即隔地犯，对于这种情形究竟是适用行为地的刑法还是适用结果地的刑法，刑法学界有行为地原则、结果地原则和遍在地原则三种理论。我国刑法对于犯罪地的确认一般采用遍在地原则。
遍在地原则，通常分为主—客观的遍在地原则和客观的遍在地原则。主—客观的遍在地原则主张，凡犯罪行为实际实施地或行为人设想的行为应实施地，均为犯罪行为地；属于构成要件结果的实际发生地或行为人设想的结果发生地，也应被视为犯罪结果地。如德国、波兰、丹麦、挪威、黎巴嫩等国的刑法就是采用主—客观的遍在地原则。
客观的遍在地原则认为，只有犯罪行为实际实施地，才是犯罪行为地；只有犯罪结果实际发生地，才被视为犯罪结果地。例如，《意大利刑法典》规定，对在外国实施的犯罪未遂行为，其结果本应发生在意大利但没有发生的，不能适用意大利刑法。同样，对连续不断的犯罪行为，部分在意大利实施，部分在外国实施的，只对在意大利境内实施的那部分行为，适用意大利刑法。比利时、荷兰和奥地利等国的刑法也作了相似的规定。（注：See Oehler，Internationales Strafrecht，Auflage Ⅱ，1983，Carl Heymanns，Verlag KG，Seite 221ff.）
相比较而言，主—客观的遍在地原则规定得更为合理。为了完善我国刑法空间效力的立法，我们认为，我国刑法也应采用主—客观的遍在地原则，即对那些企图在我国领域内和在我国登记的船舶上或航空器内犯罪，或实施本应发生犯罪危害结果但危害结果没有在我国领域内和在我国登记的船舶上或航空器内发生的犯罪，适用我国刑法。因为行为人主观上企图在我国领域内或在我国登记的船舶上或航空器内实施某种犯罪行为或造成某种犯罪结果，只是由于行为人意志以外的原因，上述行为没有实施或结果没有产生，因而应当适用我国刑法追究犯罪行为人的刑事责任。
为此，我们建议在《刑法》第6条第3款之后增加一款，以进一步对犯罪地作详细界定，（注：《德国刑法典》第9条、《奥地利刑法典》第67条第2项都是直接界定犯罪地的条款。）即《刑法》第6条第4款：“犯罪行为地是指行为实际实施或设想实施的地点，或者在不作为的场合应当实际实施或设想实施行为的地点或者属于构成要件的危害结果实际出现的地点或设想出现的地点。”
　　（三）关于“本法”的思考
《刑法》第6条使用了“本法”（注：事实上，该法第6—10条使用“本法”一词达12次之多，涉及的已不仅仅是属地原则的规定，但由于其所指一致，缺陷相同，故放在属地原则中一并说明，在属人原则等相关条款中不再赘述。）一词，此处“本法”的外延是什么值得探讨。按照字面含义来理解，“本法”当然是指“使用该词的这部法律”或“做出该项规定的这部法律”，即指《刑法》。但众所周知，刑法包括《刑法》（狭义的刑法）及其修正案、单行刑法和附属刑法。如果认为《刑法》只是规定《刑法》本身的效力范围，那么，每一部刑事法规都要规定其法规的效力范围，这不仅不可取，而且也是不可行的。解决这个问题的途径似有三种：
第一种途径是将《刑法》第6—10条中的“本法”一词，的外延解释为“中华人民共和国刑法”（指广义的刑法）。一般说来，根据法律解释的原则，当刑法用语的通常范围明显小于其规范范围时，应当允许进行扩大解释，即将其通常范围扩大至规范范围。（注：我国的司法解释中就有扩大解释的成例，如将放映“淫秽电影”解释成传播或散布“淫画”等。按照通常理解。“画”是指静止的图像，而电影中的图像是动态的。其实，电影放映机只是将24幅面在1秒钟内呈现在观众眼前，通过观众的视觉残留，而认为画面是动态的。这样，“淫秽电影”也就顺理成章地被解释成了“淫画”，即“画”的外延被扩大至包括“动态”的电影影像在内的图像了。）但是，能否将含义非常明确的“本法”（《刑法》及其修正案）解释为包括《刑法》及其修正案、单行刑法和附属刑法在内的广义的刑法呢？我们认为是不能的。因为扩大解释不是将刑法用语的外延无限制地扩大，而只是在其本来范围内展现其外延而已。再者，在解释的时候，我们还要尊重文本的客观性，且使法条之间互不冲突。如果硬将“本法”作扩大解释，会与《刑法》第12条的规定产生矛盾（该条规定中的本法应明确是指《刑法》）。故“本法”是不能被解释为包括《刑法》及其修正案、单行刑法和附属刑法在内的广义的中华人民共和国刑法的。
第二种途径是假定我国刑法的效力范围可以通过刑法理论予以解决。即《刑法》第6—10条中仅仅规定《刑法》及其修正案的效力范围，而不涉及广义刑法的效力范围，后者通过刑法理论来确定。然而，我们认为这种假定是不合适的。因为刑法的效力范围，一般而言是针对具有涉外因素的犯罪才需要确认的。一国刑法的效力作为该国主权的一种宣示，必须通过法律明确规定，而不宜通过刑法理论来界定其范围。
第三种途径是将《刑法》第6—10条中的“本法”一律修改为“中华人民共和国刑法”。（注：陈忠林教授在《关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善》一文中提出此建议（参见陈忠林：《关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善》，《现代法学》1998年第5期）。同时，我们应当注意到《刑法》第12条在规定时间效力时也使用了“本法”的概念，但《刑法》第12条的“本法”不能修改为“中华人民共和国刑法”。）我们认为，相比较而言，这是一种最明智的做法。一方面，它可以明确宣示我国刑法的效力范围；另一方面，可以避免使用“本法”一词带来的混乱。（注：有关论述请参见陈忠林：《关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善》，《现代法学》1998年第5期。）
综上，我们主张将《刑法》第6—10条规定中的“本法”相应修改为“中华人民共和国刑法”。
　　（四）关于《刑法》第11条规定的思考
《刑法》第6条第1款中的“除法律有特别规定的以外”的表述，表明根据属地原则适用我国刑法存在例外情况。其中《刑法》第11条有关豁免权的规定即属于这种例外情况，《刑法》第11条规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”
我们认为，此种表述既容易使人产生该条文仅适用于他国外交人员的误解，也不适当地限制了解决相关人员刑事责任的途径。在现实中，除了外交代表有外交特权和豁免权以外，很多国际组织的公约和地区性组织的协定中也规定了相关组织及其人员享有特权和豁免权。外交代表一般是指代表国家或受一国指派到另一国代表本国履行特定职权之人。而一些国际组织或区域性组织及其相关人员显然是不属于外交代表。例如，《国际刑事法院特权和豁免权公约》就规定该国际组织——国际刑事法院以及参加大会及其附属机关的国家代表和政府间组织代表、参加法院诉讼的国家代表、法官、检察官、副检察官和书记官长、副书记官长、检察官办公室工作人员和书记官处工作人员、当地征聘人员、律师和协助辩护律师的人员、证人、被害人、专家和被要求到法院所在地的其他人——都享有特权和豁免权。
由此可见，享有豁免权的人不应该仅仅包括享有外交特权的外国外交代表，还应当包括其他所有根据我国参加或缔结的国际公约、国际协定和《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》所规定的享有豁免权的人。
特权一般是指免缴捐税或关税以及免除有关义务（如作证的义务等）的权利。特权并不直接阻却属地管辖权的行使，对属地管辖起阻却作用的是豁免权，故享有特权的人，如果丧失豁免权或者放弃豁免权，其刑事责任不是通过外交途径解决，而是由犯罪地国适用该国刑法直接追究其刑事责任。
此外，享有豁免权人的刑事责任除了通过外交途径解决外，还可以通过其他途径，如直接驱逐等途径解决。
所以，我们建议将《刑法》第11条“享有外交特权或豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”修改为“享有豁免权的外国人的刑事责任，通过其他途径解决。”
　　　　二、完善我国刑法属人原则立法的思考
属人原则，又称国籍原则，通常分为主动的属人原则和被动的属人原则两种。
　　1.对主动的属人原则立法的思考
主动的属人原则，指一国对在国外实施犯罪的本国公民有权适用本国刑法的原则。这是基于一国对其国民的属人最高权和母国的法律秩序对其子民的要求而产生的刑法效力，所以亦称被告人国籍原则。各国刑法对主动的属人原则的规定可以分为三种类型：第一种类型是绝对的主动属人原则，（注：德国刑法在1974年修改之前、存在另外一种绝对的主动属人原则，即当本国公民在本国领域内犯罪的，人们仍然认为是按照属人原则而不是按照属地原则来确立刑法对其的效力。德国学者欧勒教授认为这种划分方法是荒谬的。See Oehler，Internationales Strafrecht， Auflage Ⅱ，1983，Carl Heymanns，Verlag KG，Seite 445.换言之，绝对的主动属人原则，是指刑法对本国公民在本国领域外或非在本国登记的船舶上和航空器内实施犯罪的效力问题。）即一国规定其刑法适用于其在国外的公民的全部犯罪。例如，苏联和印度的刑法就是采用绝对的主动属人原则。第二种类型是限制的主动属人原则，即一国规定其刑法适用于其在国外的本国公民的部分犯罪。第三种类型是混合的主动属人原则。我国刑法则属于此种类型。如《刑法》第7条把普通公民与国家工作人员和军人加以区分，对我国普通公民在国外的犯罪采取限制的主动属人原则，而对国家工作人员和军人在国外的犯罪则采用绝对的主动属人原则。
需要指出的是，我国刑法对主动属人原则的规定，没有采用双重犯罪原则，而直接采用我国刑法规定的犯罪构成来判别对行为人是否应当适用我国刑法，这样规定最明显的缺陷是既不利于保护我国境外公民的合法权益，也有损我国刑法的国际声誉。
我们认为，对于我国公民在国外实施的行为，应当采用双重犯罪原则。即行为必须同时触犯犯罪地国家刑法和我国刑法，才成立犯罪；对于犯罪地不属于任何一国刑事管辖权之下的，则要求触犯我国刑法的才构成犯罪。对不符合双重犯罪原则的，不认为是犯罪，不追究其刑事责任。这种双重犯罪原则的规定，不仅体现了我国刑法“重教化、轻惩罚”的特点，而且更有利于保护我国境外公民的合法权益。因此，建议将《刑法》第7条第1款修改为：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外或在我国登记的船舶或航空器外，犯本法规定之罪的，如果按照犯罪地法律也构成犯罪的，或当犯罪地不属于任何国家或地区时，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”
　　2.对被动的属人原则立法的思考
被动的属人原则，又称受害人国籍原则，指对外国人在受害人国籍国外，针对受害人实施的，根据行为地法律也构成犯罪的行为，可以适用受害人国籍国刑法。规定被动的属人原则的目的是为了保护在国外的本国公民。世界上许多国家为了保护其侨民，规定对外国人在外国实施侵害本国公民的犯罪行为（特别是犯谋杀、纵火、诽谤等罪行的）行使刑事管辖权。
《刑法》第8条规定了被动属人原则，但它是与保护原则规定在同一条款中的，这使得我国刑法理论界的不少人认为，保护原则包括对国家利益的保护和对公民个人利益的保护。我们认为，由于对国家利益的保护和对本国公民法益的保护其程度不同等诸多原因，两者应分属于被动的属人原则和保护原则。故本文拟分别予以分析。当然，在论述保护原则的相关内容时，我们还会对两者加以详细说明。
根据《刑法》第8条的规定，外国人在我国领域外对我国公民犯罪，按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑，同时按照犯罪地的法律也应受处罚的，我国才行使刑事管辖权。由此不难看出，我国刑法规定的被动属人原则是有一些条件限制的。