2018试论刑事鉴定的启动权

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　　　　论文关键词：刑事鉴定　司法官启动制　当事人启动制　综合式启动制
　　论文内容摘要：刑事鉴定启动机制大体分为分为司法官启动制和当事人启动制。二者各有利弊。我国的刑事鉴定启动机制的建立应结合我国的文化传统、法治环境、刑事政策、司法资源等因素，从我国的实际出发，建立以当事人主义为基调，结合职权主义并引入司法审查的综合启动机制。
　　鉴定，是指在诉讼过程中，经当事人申请，司法机关决定，或司法机关主动决定，指派、聘请具有专门知识的鉴定人，对于案件中的专门问题运用科学技术手段作出判断的活动，其主要目的是为了核实证据。司法鉴定启动制度属于举证制度的重要组成部分，从权属来看，鉴定启动决定权以及鉴定人选任权的焦点问题在于分配这种权力时，如何实现对当事人双方的平等对抗，而不至于使双方权利失衡。但是在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人相对于强大的国家权力处于天然的弱势地位，因此在鉴定启动过程中充分保护犯罪嫌疑人平等的申请权，是现代刑事诉讼中保护犯罪嫌疑人正当权益的一个重要方面。从程序来看，司法鉴定的启动方式与诉讼程序和模式紧密相关，谁有权委托鉴定、对哪些事项可以委托鉴定以及委托何人来进行鉴定等，在不同的诉讼程序和模式巾有着不同的界定。在实质上体现了一国对犯罪嫌疑人正当权益的保护力度，在鉴定启动制度中，鉴定启动决定权是一核心问题，本文就此问题略发管见，作引玉之砖。
　　一、各国司法鉴定启动制度之比较
　　大陆法系和英美法系的司法鉴定启动制度，大体分为司法官启动制和当事人启动制。
　　(一)司法官启动制。
　　司法官启动制是指司法鉴定的提起及鉴定实施人员的选定和实施内容的确定等方面均由司法官决定的制度。在大陆法系国家，奉行的是国家职权主义诉讼模式，司法鉴定的启动程序通常由司法官(包括法官、检察官、警察)来决定。在具体由谁来启动鉴定方面，又因各国传统不同而有所差异，如德国刑事诉讼法典)第73条规定“法官决定需要聘请的鉴定人及其他们的人数。”法国刑事诉讼法典第159条规定“负责进行鉴定的专家，由预审法官指定。”冈日本刑事诉讼法第165条规定“法院可以命令有学识经验的人进行鉴定。”四《俄罗斯联邦刑事诉讼法典)第78第规定“鉴定应当由调查人员、侦察人员、检察长和法院指定。”
　　不过，英美法系国家也存在着鉴定的司法官启动制。那种认为英美法系国家没有司法官启动制的看法是不正确的。例如，美国《联邦刑事诉讼规则》第28条在赋予法院指定译员权力的基础上，美国《联邦证据规则》第706条赋予了法庭指定专家证人的权力，“法院可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人。”习联邦最高法院咨询委员会的注释中对此规定进一步指出，虽然从实践中的做法来看，由法院指定专家证人的办法较少采用，但选择专家证人是审案法官的固有权力。在英国的刑事案件中，警署也有委托司法鉴定的权力。法官在极少数个案的审判中出于必要，也可以委托服务性社会鉴定机构进行鉴定。
　　(二)当事人启动制。
　　当事人启动制是指司法鉴定的提起以及实施人员和鉴定内容等方面均由诉讼当事人决定的制度，在英美法系国家当事人诉讼模式下，诉讼法或证据法一般都赋予诉讼当事人鉴定的启动权，而且实践中也通常是由当事人启动鉴定程序。例如美国联邦证据规则第2o6条第1款明确规定，“法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可根据自己的选择指定专家证人。法庭或任何一方当事人均可传唤指定的专家证人作证。同时该条第4款规定“本条规则不限制当事人根据自己的选择传唤专家证人。”因为英美法系国家通常把鉴定人界定为证人，在对抗制刑事诉讼模式下，证据的提出、事实的发现和程序的推进都由控辩双方负责，因此，由当事人决定是否实施鉴定体现了举证责任的归属。事实上，在美国，诉讼当事人也通常把专家证人的选择视为重要的诉讼权利，自行选择专家证人的做法也十分普遍。在加拿大，当事实审理者不具备诉讼中所遇到的专业知识时，专家证人也被广泛聘请。
　　大陆法系国家在鉴定人的选任上在坚持由司法机关主导的同时，也赋予了当事人的选择权或建议权，如法国刑事诉讼法典第156条规定，。任何预审法官或审判法官，在案件出现技术方面问题时，可以根据检察院的要求，或者依自己职权，或者一方当事人的要求，命令进行鉴定。咽这充分体现了大陆法系某些国家也汲取了英美法系国家当事人启动制中诉讼民主、诉讼公正价值目标的合理因素，体现了充分尊重当事人的建议权，充分保障了当事人的申请权。
　　(三)两种鉴定启动制度的利弊分析。
　　在司法官启动制的运作过程中，司法官具有超然独立的地位，由其选定的鉴定人不受诉讼当事人利害关系的影响，对双方利益均衡，体现了程序的客观、公正。同时，由司法官委托的鉴定，司法官可以对其鉴定过程进行必要的控制与监督，降低了重复鉴定率，提高了诉讼效率，公众的社会依赖程度较高。其不足之处在于实际上剥夺了当事人证据方面的某些取证权利，鉴定人容易产生迎合法官的预断来制作鉴定结论的心理倾向。
　　当事人启动制平等地赋予了诉讼当事人的证据调查权，强化了当事人的诉讼参与机制，较好地体现了代诉讼构造关系中的诉与讼的关系，使法官能兼听则明、居中裁判。其不足之处在于易产生鉴定的当事人化和市场化，当事人往往竭尽全力寻找有利于自己的鉴定人，鉴定人可能会受到利益等方面的诱惑，市场逐利的倾向令人关注。
　　因此，怎样将司法官启动制与当事人启动制结合起来，尽量发挥二者制度优势，避免二者制度的弊端，是刑事鉴定启动制应研究的主要课题。
　　二、中国刑事司法鉴定启动的现状及反思
　　我国刑事诉讼法=》第119条规定“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派，聘请有专门知识的人进行鉴定。”在这里没有明文规定到底谁有权“指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”如果结合刑事诉讼法》第121条“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人”之规定，显然指明在侦查阶段决定是否鉴定以及如何开展鉴定，是侦查机关的事情，在司法实务中，也是这么来进行操作的。检察机关对自侦案件，也有当然的刑事鉴定启动权。根据最高人民法院1998年发布的《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第59条规定，法院“对鉴定结论有疑问的，可以指派或聘请有专门知识的人或者机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定”，这表明，在审判阶段的鉴定启动权属于法院。
　　但是，我国现行刑事诉讼法和上述司法解释也赋予了有关当事人可以就司法鉴定事项提出有关申请鉴定的权利。《=刑事诉讼法=》第121条规定了“如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，侦查机关可以进行补充鉴定或重新鉴定”，同时第159条规定了“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”公安部和最高人民检察院的相关解释对此作了类似规定。尽管如此，我们要注意的是，有关申请鉴定的最终决定权仍然在侦查机关和法院。换言之，如果他们拒绝当事人的有关申请，当事人只能服从，而不能自行聘请鉴定人并要求法庭予以传唤作证，也不能向其他有关机构提出疑义或司法救济。这是一种带有浓烈纠问色彩的“强决定——弱申请”启动制，与英美法系国家实行的那种主要由控辩双方决定鉴定事项以及大陆法系国家主要由司法官决定启动事项的制度，有着本质的区别。
　　这种刑事鉴定启动制度，带来的问题是多方面的。其中最为严重的后果，是直接导致“多头鉴定”和“重复鉴定”，“自侦自鉴”，“自检自鉴”、“自审自鉴”不仅造成司法资源的极大浪费，而且还由于各职能部门之间因鉴定而相互扯皮，损害了司法鉴定应有的严肃性和公正性，影响了对案件的及时审理和法律的正确适用，也为司法腐败提供了某些条件。具体而言，有两个方面的问题应引起重视：
　　一是由于鉴定的提起及过程没有必要的监督或中立审查措施，容易导致在司法鉴定问题上的“暗箱操作”。尤其在侦查和提起公诉这两个刑事诉讼阶段，公安机关或者检察机关与犯罪嫌疑人由于刑事诉讼职能的差异，实际处于两边对立的状态。此时并没有中立的第三方对公安机关和检察机关可能滥用权力的措施进行必要的监督。为此，鉴定结论的可靠性几乎完全取决于侦查人员和鉴定人员的职业道德和专业技术水平。这对于犯罪嫌疑人而言，显然极为不利，在侦查阶段或者提起公诉阶段他们没有权利对鉴定结论的有效性提出异议。