2018唐、日《贼盗律》之比较研究（一）

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　　 自从人类进入阶级社会以来，法作为国家机器的重要组成部分一直发挥着维护统治阶级利益、维护正常的社会秩序这两种职能，中国古代的法律也不例外。自公元前21世纪我国第一个奴隶制国家夏朝建立后，就把镇压人民反抗、维护社会秩序作为法律的首要任务。夏朝的法律《禹刑》内容已无法考定，但从后人的记述中仍可看到这方面的规定。据《左传》“昭公十四年”云：“晋邢侯与雍子争胥田，久而无成。士景伯如楚，叔鱼摄理。韩宣命断旧狱，罪在雍子。雍子纳其女于叔鱼，叔鱼避罪邢侯。邢侯怒，杀叔鱼与雍子于朝。宣子问其罪于叔向。叔向曰：三人同罪，施生戮死可也。雍子自如其罪，而赂以买直，鲋也鬻狱，邢侯专杀，其罪一也。己恶而掠美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。《夏书》曰：昏、墨、贼，杀；皋陶之刑也，请从之。乃施邢侯而尸雍子与叔鱼于市。”这里的“贼”，是指肆无忌惮地杀人，即破坏统治秩序的行为。对于此种行为，夏代法律皆处以死刑。
商朝沿用了夏代的规定。西周时期，法律对贼盗犯罪的规定更加详细具体。《左传》“昭公六年”记载：“周有乱政，而作九刑。”《左传》“文公十八年”太史克言：“先君周公制《周礼》曰：则以观德，德以处事，事以度功，功以食民。作《誓命》曰：毁则为贼，掩贼为藏，窃贿为盗，盗器为奸。主藏之名，赖奸之用，为大凶德，有常无赦，在九刑不忘。”可见，西周“九刑已对贼、藏、盗、奸这四种罪名有了明确规定。春秋战国时期是中国社会的大变革时代，尤其是战国时期，以李悝、商鞅、韩非等人为代表的法家学派十分活跃。这些法家代表人物在政治体制、法典编纂等方面多有建树，其中以李悝、商鞅等人成就最高。李悝是战国前期著名的改革家和法学家，为了保证魏国变法的顺利实行，他撰写了《法经》一书。《法经》原书已湮没失传，其内容已不得而知，但据《晋书法志》、《唐律疏议》、及明代董说的《七国考》等文献，可以了解其主要篇目和内容。《法经》共有六篇，即《盗》、《贼》、《囚》、《捕》、《杂》、《具》六篇。李悝将《盗》、《贼》两篇放置篇首，《七国考》引《新论》曰：“魏文侯师李悝著《法经》，以王者之政莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》。”“正律略曰：杀人者诛，籍其家，及其妻氏；杀二人，籍其母氏。大盗成为守卒，重则诛。窥宫者膑，拾遗者刖，曰为盗心焉。”说明惩治盗贼犯罪，维护新兴的地主阶级统治及人身财产安全，是封建法律的首要任务。  http://
自《法经》之后，《秦律》、汉《九章律》，皆沿袭前制，将惩治盗、贼之法列于律文篇首。三国时，魏文帝命陈群等制定新律，在《盗律》、《贼律》之前新增加了具有刑法总则性质的《刑名》篇，晋代沿而不改，北齐时期，虽将《盗贼律》列于第八，但在律文首篇《名例律》中新列了重罪十条，其名称依次为：“一曰反逆，二曰大逆，三曰叛，四曰降，五曰恶逆，六曰不道，七曰不敬，八曰不孝，九曰不义，十曰内乱。其犯此十者，不在八议论赎之限”。这里的反逆、恶逆，都属于《贼律》的范畴。另外，北齐律又将贼、盗两篇合为一起，命名《贼盗律》。
　　隋朝建国后，在《名例律》中将北齐律中的“重罪十条”改为“十恶”，继续列于篇首，将《贼盗律》排位第七。唐律沿而不改，仍将反叛中央政权和危害封建秩序的行为视为严重的犯罪。唐律是目前为止我国现存最早、最完整的古代法典。唐律中的“十恶”条以及《贼盗律》中皆是关于防止和惩治盗贼犯罪的法律。
　　日本是中国的近邻，大化改新以前的日本社会通常被称为氏族社会。关于这一时期的法律情况，各书记载不一。据《三国志·魏书·倭人传》记载，三～四世纪邪马台时代的日本，“其俗，国大人皆四五妇，下户或二三妇。妇人不淫，不妒忌。不盗窃，少诤讼。其犯法，轻者没其妻子，重者灭其门户，及宗族尊卑，各有差序，足相臣服。收租赋。有邸阁。国国有市，交易有无，使大倭监之。”及至公元六世纪末～七世纪初大和、飞鸟时代，  http://
日本的法律仍以习惯法为主，“其俗杀人强盗及奸皆死，盗者计赃酬物，无财者没身为奴。自余轻重，或流或杖。每讯究狱讼，不承引者，以木压膝，或张强弓，以弦锯其项。或置小石于沸汤中，令所兢者探之，云理曲者即手烂。或置蛇瓮中，令取之，云曲者即螫手矣。人颇怡静，罕争讼，少盗贼”。[1]该时期没有成文法，对强盗罪的处罚沿用古代的习俗，处以死刑。
及至孝德天皇大化改新以后，全面效仿唐朝的政治制度和法律制度进行改革，才使日本脱离了固有法阶段，进入了律令制时代，在大化二年（646年）正月甲子颁布的改新诏书：“置畿内国司、郡司，关塞、斥候、防人、驿马、传马，及造铃契、定山河。凡京每坊置长□（一）人，四坊置令一人，掌按检户口，督察奸非。”“初造户籍、计帐、班田收授之法。凡五十户为里，每里置长一人，掌按检户口，课殖农桑，禁察非违，催驱赋役。”[2]说明此时已形成了相当完备的行政组织法，即类似于同时期唐《贞观令》的法律形式。天智天皇七年（668年），编成《近江令》22卷。关于《近江令》的实施情况，《日本书纪》卷25“九年春二月条”云：“造户籍，断盗贼与浮浪”。说明《近江令》中已有关于盗贼方面法规。天武天皇十一年八月（684年八月）又下诏“造法令”，[3]即众所熟知的《天武律令》。在《天武律令》中，采纳了唐“十恶”条款，据《日本书纪》卷三十“持统天皇六年七月”条云：“大赦天下，但十恶、盗贼不在赦例”。仍把盗贼犯罪视为严重的犯罪。文武天皇大宝元年（701年），藤原朝廷御宇正一位藤原太政大臣，奉勒制令十一卷，律六卷。《大宝律》迄今已经佚失，日本学者利光三津夫曾复原《大宝律》条文56条，其中复原《贼盗律》的条文有：“谋反”条、“谋叛”条，“谋杀诏使”条、“卖二等卑幼”条、“部内”条共有5条。[4]如《令集解·考课令》“强济诸事肃清所部”条引《古记》云：“《古记》云：‘问：肃清所部’？答：‘《贼盗律》云曰：凡部内有一人为盗及容止盗者，里长笞五十，三人加一等。界内有盗发及杀人者，一处以一人论”。该条与《唐律的》卷20中的“部内人为盗容止盗”的规定大体相同。国学院大学的高盐博教授又据《政事要略》卷29复原了《贼盗律》中的“发冢”条。  http://
据《弘仁格式·序》记载：“养老二年，复同大臣不比等，奉勒更撰律令，各为十卷，今行于世律令是也。”《弘仁格式》中所言的《律令》即指《养老律令》。关于《养老令》，其以注释书《令集解》、《令义解》的形式流传于世，保存相对完整。而《养老律》却残缺不全。现仅存有《名例律》的前半、《卫禁律》的后半、《职制律》、《贼盗律》的全部以及《斗讼律》的数条。其中内阁文库所藏旧红叶山本《名例律》、《贼盗律》较为齐整。尤其是《贼盗律》53条的遗存，为我们比较唐、日两律提供了宝贵的资料。
二

《唐律疏议》三十卷，唐长孙无忌等奉勒撰。现存的版本共有三大系统，即旁熹斋本系统、至正本系统和日本文化二年官版本系统，其中以旁熹斋本最古。对于现存《唐律疏议》的制作年代，中日学者有很大分歧，以杨廷福等人为代表的中国学者认为现存的唐律为《永徽律疏》，而日本学者仁井田陞等人则认为现存的《唐律疏议》为《开元律疏》。[5]但无论是《永徽律疏》还是《开元律疏》，“正如律自贞观制定后没有大的变化一样，《唐律疏议》的变化也属于内容上的别增改或个别的文字的修订。”[6]  http://

《唐律疏议》中关于盗贼犯罪的规定除《名例律》“十恶”条外，主要集中在第17卷～20卷中，共54条。这54条按不同的犯罪形式又可分为两大类：其一是对《名例律》中“十恶”罪六项犯罪的具体惩罚规定。其二是对盗窃犯罪及容止盗窃行为的犯罪所作出的具体罚则。
日本《养老律》共十卷，元正天皇养老二年（718年）命藤原大臣不比等撰。关于日本《养老律》的目录，各家说法不一。据《本朝法家文书目录》记载：“第一名例上，第二名例下，第三卫禁、职制，第四户婚，第五厩库、擅兴，第六盗贼，第七斗讼，第八诈伪，第九杂，第十断狱、补亡。”而红叶山文库本《盗贼律》作卷第七，并保存至今，黑板胜美主编的新订增补国史大系《律》将其列为第七卷。
《养老律》除去《大宝律》中的矛盾之处，删除冗文，成为日本古代史上最著名的法典之一。关于《养老律》的蓝本，泷川政次郎等人认为是成书唐高宗时期的《永徽律》。而一条良冬在《令闻书》中则认为《养老律令》以唐《开元律令》为蓝本。[7]无论是《永徽律》还是《开元律》，两者之间的差别并不大，只是个别条文和文字上的改动。日本在编纂《养老律》的过程中，唐代开元年间也正在删定律令格式。据《旧唐书》卷五十《刑法志》记载：“开元六年（718年），玄宗又勒吏部侍郎兼侍中宋璟、中书侍郎苏頲、尚书左丞卢从愿、吏部侍郎裴漼、慕容珣、户部侍郎杨滔、中书舍人列令植、大理司直高智静、幽州司功参军侯郢璡等九人，删定律令格式，至七年（719年）三月奏上”。而此前开元三年（715年），只是删定格式令，并未涉及律。也就是说开元七年律和养老律几乎是同时完成的。所以我们说德川政次郎的观点无疑是正确的。  http://
《唐律疏议贼盗律》与日本《养老律贼盗律》之间有着很大的差别。首先，我们先看一下条文上的变化。
《唐律疏议贼盗律》共有54条，而日本《养老律》有53条，比唐律少一条。在日本律中，删除了唐律中的“监临主守自盗”的条款。该条文内容为：“诸监临主守自盗及盗所监临财物者，若亲王财物而监守自盗，亦同。加凡盗二等，三十匹绞。本条已有加者，亦累加之。”长孙无忌等疏议对此作了解释：假如左藏库物，则太府卿、丞为监临，左藏令、丞为监事，见守库者为主守，而自盗库物者，为“监临主守自盗”。州、县官人盗部内人财物，是为“盗所监临”。监临主守盗亲王（皇兄弟、皇子）家的财物，亦同官物之罪。
关于《养老律贼盗律》中为何删除该条，日本律令研究会主编的《译注日本律令》三《律本文篇》下卷作了如下的解释：“《名例律》”以官当徒条疏：“假有，王位以上及带勋位，于监临内盗布三端，本坐合杖八十。仍须准例除名”。另外在“比徒”条疏：“假有，人告臣位以上，监主内盗布三端，若事实盗者，合杖八十，仍合除名”等，与唐律本条相当，故而推测《养老律》规定之不存在。[8]