2018原因自由行为的刑法目的视角

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　　原因自由行为的刑法目的视角
一、原因自由行为理论概说
　　 原因自由行为，有的也称原因中的自由行为，是指有责任能力的行为人在一时丧失责任能力的状态下实施了符合构成要件的行为，但是否陷入这种无责任能力状态，行为人原本可以自由决定；如果是故意或者过失使自己处于无责任能力状态，则行为人应承担
刑事责任。简单地说，原因自由行为，是指故意或过失使自己处于无责任能力的状态，在无责任能力的状态下，实施了符合构成要件的行为。关于原因自由行为是否承担刑事责任，刑法理论上存在否定说与肯定说。否定说认为在原因自由行为中，行为人实施行为即已陷入无责任能力状态，无意思自由，也无法辨认是非。因此，与精神障碍者无异，欠缺责任要素。肯定说认为在原因自由行为中，行为人虽然在实施客观构成要件时无意思决定自由或无完全自由，但其原有的精神状态，即在招致无责任能力的原因设定阶段，本来与正常人没有差异。因此，与因疾病而导致精神障碍的情况下不可同日而语，应认定具有责任能力。刑法理论通说肯定其可罚性，德国、法国、意大利、瑞士、日本等大陆法系国家的刑法理论都承认原因自由行为的理论。
　　 从责任注意的观点来说，责任能力必须存在于行为之时，行为人只对在有责任能力的状态下所实施的行为及其结果承担责任，不能追究在无责任能力状态下所实施的行为责任，即行为与责任同时存在的原则（或简称为同时存在原则）。正是在贯彻这一原则时，对原因自由行为产生了疑惑，由于行为人在实施构成要件所要求的定型行为时，没有责任能力，怎能追究行为人的责任呢？以前虽有人否认其可罚性，但现在的学说与判例都一致肯定其可罚性。因此，在遵循行为与责任同时存在原则和要为其可罚性找到理论依据上，理论界展开了激烈争论，形成了不同的学说观点。但是各种学说都有其缺陷或者缺乏令人信服的论证，回顾司法实践中对争议的不尽完美和未成定论的刑法理论的选择采纳，理论上的无奈又迫使立法者或司法者把问题拿回到现实生活中，以人们的朴素法感情去审视思考，即以法的真善美、公平正义标准和人们对法应然作用的期待去衡量，在社会大众的普通观念中寻找根基，从而在各种理论间作出最切合社会实际的抉择，原因自由行为可罚性经过肯定否定争论，而最终其可罚性成为各国的理论通说及在实践中立法与判例的肯定也说明了这一点。因此，在我们面对刑法理论上不可开交的争议，理论上的两难，被学说弄得焦头烂额时，不妨从刑法目的的角度对某一问题作一全新的审视思索。  http://

　　 二、原因自由行为的发生发展机理及结构
　　 原因自由行为中的原因设定行为是在行为人的主观支配下进行的，这没有违背行为与责任同时存在原则，这一点没有争议，难以说明解释的是行为人在陷入无行为能力或限制行为能力状态下所实施的危害行为如何贯彻该原则。要解决原因自由行为的这个矛盾，查明原因自由行为的病理原因，理清其造成危害后果的客观因果发展脉络是前提，这是医学研究的任务，但在此我们可以作出假设:如果原因自由行为引起危害后果的客观因果关系是必然的，那么行为人的主观方面就可以由直接故意、间接故意及过失构成，如果其客观因果关系是或然的，行为人的主观方面就只能由间接故意、过失构成，而不可能是直接故意。原因自由行为的主观方面的内容是原因设立行为（是抽象的危害结果），间接地也包含其最终必然与或然造成的危害结果（是具体的危害结果）。
　　 古希腊有句谚语：从手中抛出的石头成了魔鬼的石头，为了分析原因自由行为两种故意下的因果发展过程，我们可以作下类比：例一，甲用一块石头砸向只能容一人又深又狭的枯井中的乙，例二，丙在第二十层的高楼上随手向窗外抛下一石头，而楼下就是人来人往的人行道。在例一中甲明显构成直接故意的故意杀人罪，在例二中丙则可能构成间接故意的故意杀人罪或故意伤害罪，没有人会质疑甲举起石头向井中乙砸去的行为是故意杀人的实行行为。在这里我们看不出直接故意的原因自由行为与甲的故意杀人行为的因果发展过程有何不同，也看不出间接故意的原因自由行为与丙的故意伤害或杀人的因果发展过程有何区别。前者的原因设定行为好比把石头抛出的行为，前者行为人陷入无责任能力或限制责任能力状态造成危害结果的行为好比后者中甲丙已脱手不能控制的石头加速下落运动，所不同的是前者的原因设定行为是个行为过程，而后者只是一个行为举动。前者是以行为人自身的身体举动造成危害结果，而后者是物体的自然重力造成了危害结果，由于前者行为人因先前故意原因设定行为而使自己陷入无责任能力状态，进而造成危害结果。无责任能力状态下的行为人无异于行为人的犯罪工具，如果后来陷入限制责任能力状态未造成行为人事前预料的危害后果，该情形实质为一种未遂的原因。如果陷入未预料的限制责任能力状态并造成同样的危害结果，该情形为因果关系的错误，行为人当然应负既遂的责任；如果陷入限制责任能力的状态并造成危害结果是由行为人先前间接故意的原因设定行为所引起的，行为人仍对造成的危害结果要负间接故意的责任，因为行为人先前对将来的危害结果及因果关系都是一种概括的可能性预见。正像我们不能否认用石头砸死人的犯罪的责难性一样，从普通人的法感情上讲我们也无法否认原因自由行为的犯罪责难性。  http://
　　 既然我们不能否认原因自由行为的犯罪责难性，那么又如何界定原因自由行为的实行行为，使其符合构成要件的定型性，并且解决行为与责任同在原则在此贯彻的矛盾呢？正如前面提到的刑法的罪行规范的目的在于禁止人们在可防可控的条件下对法益所造成的危害。刑法不可能将每种犯罪的具体样态一一列举式地规定下来，越细密的刑法漏洞越多，而漏洞越多越不利于刑法的稳定，这是成文法固有的缺点，如果不是这种从目的意义上来理解刑法的罪行规范，我们就无法依照《刑法》第二百三十二条对故意杀人罪的规定去处罚现实中形形色色的故意杀人行为。因此，刑法的罪行规范对犯罪的规定不是对现实具体犯罪行为样态的规定，而是一种概括的和抽象的规定，其关于犯罪构成要件的实行行为的定型性也是抽象的，既然如此我们就无法直接依据罪行规范直接判断出具体犯罪的实行行为，而要正确判断具体犯罪的实行行为就必须借助实行行为的刑法理论。我国刑法理论基本上站在构成要件论的立场，对实行行为与着手的认定都采取了形式的客观说。如所谓犯罪的实行行为，指刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为。所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。如故意杀人罪中的杀害行为，抢劫罪中侵犯人身的行为和劫取财物的行为等。 尽管形式的客观说比主观说具有合理性，但形式的客观说没有从实质上回答什么叫实行行为，也没有回答什么叫着手和如何认定着手。离开犯罪的本质的观点讨论实行行为，必然使实行行为成为没有边际、没有定型的抽象观念。即以开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时，或者当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性时，即侵害法益的危险性达到了具体程度（一定程度）时，才是实行的着手。如果按实质客观说当然会得出陷入无责任能力状态下行为人直接造成危害结果的行为为实行行为，问题是这种缺乏主观责难性的行为还是标准意义上刑法中的危害行为吗？其只是自然行为论者所谓的纯自然意义的行为，如不将其与行为人先前的原因设定行为联系起来，我们就无法说明行为人的主观责难性，将会陷入客观责任论。正如前述：刑事立法处罚规制的是行为人在可防可控条件下危害社会、迫不得已适用刑罚的行为，而原因自由行为中只有原因设立行为具有这种主客观统一性。因为间接故意、过失犯罪都为结果犯，不存在未遂形态，故无讨论其着手和实行行为的必要，只有原因设定行为与危害结果是必然因果关系的原因自由行为才有界定实行行为的问题，在必然因果关系的条件下，如果没有意外原因，原因设定行为的完成就会顺理成章地造成危害结果，在这里原因设定行为本身就已具有危害法益的现实危险性，符合实行行为实质客观说的标准。再者，既然立法者为了更好地保护某些重要法益、处罚具有严重社会危害性的行为，而将某些犯罪例外地规定为危险犯、举动犯或行为犯，那么我们又有什么理由违背行为与责任同在原则将处于无责任能力状态的行为界定为着手呢？依我看，倒是反对以往通说的人混淆了预备行为与实行行为间的实质区别，通常认为预备行为只具有危害法益的潜在危险性，如不通过行为人后续的实行行为，这种潜在危险性无论如何也不会具有造成危害结果的现实危险。由于处于无责能力状态下的行为是原因设定行为的必然结果，不需其他危害行为就会走上危害法益的必然因果发展道路，因此原因设定行为已有危害法益的现实危险性。它之前的准备行为才是预备行为（如想通过病理性醉酒杀人的犯罪中为喝酒买酒、拿酒杯的行为），它之后的行为只是原因设定行为的间接结果，最终危害法益的结果是结果的结果，原因设定行为是危害结果的原因的原因。由上分析，原因设定行为已具有实行行为的实质特征，而形式客观说的标准模糊，并不存在定型的实行行为，鉴于原因自由行为的特殊实施方式和因果关系，为了实现刑法保护法益惩罚犯罪的目的和坚持行为与责任同在原则的普遍性，我们有维护以往通说、将原因设定行为界定为原因自由行为的实行行为的必要。  http://

　　 综上，从对刑法实现公平正义、保护社会、惩罚犯罪目的的视角来看，原因自由行为并没有我们想像的那么复杂，行为与责任同在原则对它的适用也不是矛盾重重，在刑事责任能力人故意或过失地利用了导致刑法禁止的危害结果的客观因果关系上，原因自由自由行为与其他犯罪并无不同，这种行为和结果也是行为人可以加以杜绝和避免的。这是原因自由行为应得到刑法禁止和处罚的理由，也是展开原因自由行为相关理论讨论的基础，而刑法理论上对原因自由行为的争议像忘却犯、不作为犯一样，只有回到刑法的目的才能得到合理抉择和说明。
　　
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