2018刑法第383条“未经处理”之解释论

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　　刑法第383条未经处理之解释论
一、生活意义上的处理
　　 处理，在字典中有两种释义：其一为，处置，办理；其二为，指定刑，处罚。如《北史车路头传》：性无害，每评狱处理，常献宽恕之议。以及人们时
常所谓的宽大处理，就是指第二种意义上的处理。所以，处理一次在文意上就有一种处罚的含义。
　　 就日常生活中人们对处理的理解而言，一般是指被行政处理或党纪处理；而往往只有说到进去了才是刑法中的刑事处罚。由于对刑法的解释不能超出国民的预期，所以，至少从字面意义上讲，刑法第383条中的处理是应该包含行政和党纪处理的。
　　 当然，从字面意义上来诠释处理的真实含义是肤浅的，下面，笔者将从刑事和行政两个方面来解释刑法第383条中的处理。
　　 二、刑法学意义上的处理
　　 根据《刑法》第382条规定，国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上便利非法占有公共财物的是贪污犯罪；根据《刑法》第383条规定，对不同贪污数额和犯罪情节的人应给予不同的处罚。问题在于，国家工作人员在由于贪污而被刑事处罚后，其再次贪污的，其上一次的刑事处罚是否属于刑法第383条的未经处理？  http://
　　 据《辽源日报》报道：辽源市公交公司办公室主任张某，2006年担任公交公司办公室主任一职时，因为贪污公交公司公款，被司法机关依法进行了处理。但2010年张某出来后又官复原职继续担任办公室主任一职。2011年，由于涉嫌与他人共同贪污公共财产，其被辽源市检察机关起诉。[1]
　　 那么，检察机关在起诉张某时应该如何认识其因为前一次贪污行为所受的刑事处罚呢？
　　 如果张某第一次贪污数额是5万元，其第二次贪污数额是在5万元以上10万元以下的话，如果刑法第383条之处理包含了刑事处理，那么，对于其定罪量刑是在七年以上十年以下有期徒刑；反之，不包含刑事处理的，则是在十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑中定罪量刑。众所周知，刑事处罚是对犯罪人利益的痛苦性剥夺，所以，对于某人的某一次犯罪已经进行了刑事处罚后，其再次犯罪的，不能把先前的行为纳入到这次犯罪行为中进行重复性评价。因此，张某的第一次贪污行为已经被司法机关依法追究了，故不能属于刑法第383条的未经处理。
　　 三、行政法意义上的处理
　　 如前所述，处理一词有着刑法上和行政法上两种意义的理解。《公务员法》第53条7款公务员不得有贪污、行贿、受贿，利用职务之便为自己或他人谋取私利的行为；《行政公务员处分条例》第23条有贪污、索贿、受贿、行贿、介绍贿赂、挪用公款、利用职务之便为自己或他人牟取利益、巨额财产来源不明等违反廉政纪律行为的，给予记过或者记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的给予开除处分。 《中国共产党纪律处分条例》第9条规定：党的纪律是党的各级组织和全体党员必须遵守的行为规则。党组织和党员违反党章和其他党内法规，违反国家法律、法规，违反党和国家政策、社会主义道德，危害党、国家和人民利益的行为，依照规定应当给予党纪处分的，都必须受到追究。该法第10条规定了警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍五种处罚方式。  http://
　　 据笔者调查，在司法实践中，对于行政或者党纪处分，检察院认为是未经处理的，行为人的犯罪数额要累计计算。但是，如此处理存在诸多疑问。
　　 其一，这会导致不同部门法所保护的法秩序形成不必要的冲突。
　　 民法与行政法是一次法，刑法是二次法；只有当民法与行政法无法维护法秩序时，刑法才以最严厉的手段予以干预。具体到本文，对于行政机关或者党的纪律处分，均可以把其归入到行政法对于国家工作人员贪污受贿的处置，倘若认为刑法第383条中的处理不包含这种处分，则意味着行政机关和相当于行政机关的党的纪律处分便没有了意义，甚至有被架空的危险。对此，从刑法第383条的条文也可以看出，该条第4款规定：个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管单位酌情给予行政处分。显然，刑法并未认为刑事处罚可以包含行政处罚，相反，只有当行政处罚无法起到应有作用时，刑法才出面调整。[2]
　　 其二，司法机关不承认刑法第383条中的处理包含行政处理的理由，大体是因为行为人会以次来逃避刑事处罚，但这也是无法立足的。因为逃避刑事处罚并非曲解法律的正当理由。  http://
　　 综上所述，在整体法秩序的语境下，如何对刑法进行体系解释是当前法律人的重要任务。具体到《刑法》第383条对于贪污罪的处罚规定，笔者认为，应该结合行政法的原理，承认其处理包含行政机关和党纪处分，以实现刑法的正义和公平。
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