2018刑事立法技术若干问题初探――兼论刑事立法中总则与分则、普通法

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　　编辑。摘要：
过去，我国刑法学和立法学 研究 很少涉及刑事立法技术 问题 ，偶尔涉及也仅限于对罪状表述方式的 分析 。这样造成我国刑事立法技术上的缺陷，刑事立法技术问题亟待加强研究。本文从立法技术的角度对刑法中总则与分则、普通法与特殊法、列举与归纳关系问题加以探讨，总则规定的 内容 具有共性，它指导着分则内容的正确实施。分则规定的内容具有个性，它是总则内容的具体化。二者相辅相成，缺一不可。总则的优点是能使法典结构简练，但也有不够明确的缺点；分则的优点是能使法典条文明确，但也有不够简练的缺点。为了使法典既简练又明确，刑法典采用总则、分则相结合的立法模式。总则、分则二者的关系遵循共性与个性关系的逻辑原理，使一般与特殊、抽象与具体的关系。在不违背总则的原则下，分则得特别规定优先适用。当然，如果分则没有特别规定的，应当以总则进行定罪处罚。普通法与特殊法的关系是面与点的关系，使包含与被包含的逻辑关系。一般来说，特殊法优于普通法适用，但是，特殊法没有规定的，适用普通法。普通法与特殊法互相配合，就严密了法网，提高了刑法规范的明确性程度。列举法与归纳法这两种立法技术在刑事立法乃至整个立法活动中的 应用 非常广泛。列举法简单明了，让人一目了然，但是不能穷尽。归纳法从大处着眼，覆盖范围广，但是往往不够明确。为了既严密法网又明确规范，我们应用这两种立法技术时，应当注意列举要尽量穷尽，归纳要尽量让人明知。以求进一步完善刑事立法技术，从而有利于罪刑法定原则的实现、执法统一以及公民理解和掌握 法律 。   http://
关键词：
刑事立法技术 罪刑法定 总则 分则 普通法 特殊法 列举 归纳   http://
一、 刑事立法技术的概念、范围及其意义
（一） 概念
刑事立法技术是一个复杂的问题，它是使立法技术 科学 统一、可行的基础。虽然刑事立法技术看起来只是一个有关法律内容科学表达的形式问题，但从执行和守法的角度看，它其实又是一个内容问题，立法技术的完善与否关系到罪刑事定、法制统一和司法公正的实现。[1]
一般来说，立法技术是指关于制定、修改和废止法律的规程和 方法 的总称。立法技术有狭义、广义之分。狭义的立法技术指关于法律内部结构和外部结构的形式、法律的修改和废止的方法、法律的系统化以及法律条文的修辞、逻辑结构和文字表达的规则等。广义的立法技术出了包括上述狭义立法技术范围之外，还包括：1、关于立法机关组织形式的规则，包括立法机关的产生、组织、职权、任期、会议形式等；2、关于立法程序的规则，包括提出和讨论法律草案，通过和公布法律的形式等。
鉴于立法机关与组织形式的规则、立法程序的规则等问题是所有立法的共性问题，跟刑法内容不甚紧密，在此，我们仅就狭义的刑事立法技术加以探讨。
（二） 范围
根据通行的关于狭义的立法技术的观点，刑事立法技术的范围包括：1、刑法的延续技术。即刑法的承前启后或立、改、废技术问题。它要求立法者认真研究法律存在与 发展 的条件，既是对刑法进行修改与完善的形式和方法。2、刑法的结构技术。即刑法的结构形式。它要求刑法的各章、节、条、款、项、目及条文内部要素中的罪名、罪状、法定刑应当安排得统一、合理，与法律的内容保持一致。3、刑法的语言技术。即刑法如何使用语言、文字，合乎逻辑地表达法律的精神。它要求法律内容必须表达明确，语言要简洁、易懂、通俗、正确地反映法律规范的立法原意。  http://
（三）意义
一部好的、完整的法律，其立法技术的运用起着关键的作用。完善刑法的立法技术至少具有以下几个方面的重要意义：
1、有利于罪刑法定原则的实现。我国现行刑法典规定了罪刑法定原则，但是， 目前 在我国实现罪刑法定原则中却遇到了现实的冲突，其中一个重要的原因就是立法技术上的问题。由于语言文字本身的多义性，不完善的立法技术使人们对法律发生误解、矛盾的规定更使立法者不知所适从；而立法中有些只有假定，没有处理和制裁的规定，则使司法人员无所适从。因此，罪刑法定必须是罪刑的明确、唯一的规定，否则，罪刑法定只是形式上的，实际上还是由人定。
2、有利于执法统一。立法技术上的问题，使刑法中很多问题的界定和判断交给了法官。法官不是立法者，立法技术上的缺陷，造成了立法权的旁落，也导致了执法上的混乱，“执法必严”就必然有了水分。只有改进立法技术，才能使执法者对法律有统一的理解。
3、有利于公民理解和掌握法律。我国现行刑法的技术上的缺陷，使法律专家也对某些问题上的理解众说纷纭。“立法者的谦虚成了 理论 界的骄傲”。因此，我国刑法在立法技术上应充分尊重我国公民文化素质的现实，在协调统一的同时，还要能明确、易懂，在用法上是充分尊重 中国 语言文字的特色和含义，使刑法能够真正“布之于百姓”。   http://
二、 刑事立法技术与罪刑法定明确性原则之实现
法治国原则作为 现代 民主宪政的一般指导原则与理念，要求对干涉公民自由的行为首先应从立法上加以规定，以实现法的安定性。对这种基于人权保障的要求波及刑法领域，便是罪刑法定主义的产生。由此，罪刑法定主义便成为一项基本的法治国原则。是否实行罪刑法定主义及其施行程度如何，成为衡量一国法治水平高低的一个重要标准。我国自1997年于新修订的刑法典中确立了罪刑法定的刑法基本原则地位以后，朝着中国特色的法治国家进程迈进了极其重要的一步。
（一） 罪刑法定明确性原则的涵义
罪刑法定主义要求对什么是犯罪以及对犯罪处以何种刑罚由刑法条文明确予以规定。“法无明文规定”不为罪、不为刑。明确性作为罪刑法定主义之“法定”化的题中应有之义，就成为罪刑法定主义的重要派生原则。因此，刑法条文必须清楚地规定犯罪与刑罚之间的关系，是用清晰的语言描述对犯罪的规定，对于概括性或模糊性的表述尽量不用或少用，以使刑法对犯罪构成要件的规定“从最伟大的 哲学 家到最普通的公民都能一眼看明白。”刑法规范是否达到明确性的基本要求，是检验现行法律是否符合宪法要求的技术标准，也是立法者制定未来法律时必须遵循的宪法义务。尽管刑法规范明确性原则是对全部刑法规范的要求，如基本原则、效力范围、因果关系、排除犯罪的原因、犯罪的表现形态、量刑的情节等，但意大利学者一致认为，其核心是“要求对犯罪的描述必须明确，使人能准确地划分罪与非罪的界限”，即立法者必须用明确的语言描述各种犯罪具体的犯罪构成。所以，不少人干脆就将罪刑法定主义的明确性原则称为“构成要件明确性原则”或者“构成要件典型性原则”。   http://
由于构成要件的明确性原则能够明确立法意旨，能够有效划分刑罚权的界限，能够防止司法擅断，能够给公民提供安定的法准则，以便准确地预见自己的行为，最终有效保护公民的自由。“如果法无明文规定不为罪的准则，比方说，由于模糊的、不精确的法规而受到侵犯的话，那么我们能够自由地去做的事情就同样是模糊的、不精确的。我们的自由的界限便是不确定的。在这种情况下，人们对行使自由就会产生一种合理的担心，从而导致对自由的限制。”因此，“通常对罪刑法定原则真正构成危险者，并非类推而适用法律，而是不明确之法。”明确原则因此可以说是罪刑法定主义的最重要原则。
如果法律规范不明确，即使罪与刑都由法律做出规定，仍然难以做到准确定罪量刑。过于笼统、粗略的立法规定，只能徒增司法的随意和难度。一方面既可能因其具体含义不明难以适用而形同虚设，另一方面又可能诱使权力滥用，导致出入人罪，宽严皆误。因此，最大限度地实现罪刑法定的明确性原则当然是我国刑事立法上永远追求的目标，这对于法治建设相对落后的我国来说自不待言。但是，对于罪刑法定明确性原则的实然状态也应该以科学的态度勇敢承认，以使我们在追求明确性目标的过程中不至走入极端，不至于抱有不切实际的幻想。客观地说，新刑法将罪刑法定做为我国刑法的一项基本原则规定于刑法第3条之后，我国刑事法学界和司法实务界的法治观念已经大为改观，但同时还有许多地方有待进一步提高、完善。   http://
（二） 刑事立法技术的应用
罪刑法定明确性原则的实现需要各方面的努力，如立法正确指导思想的树立、实践经验的积累以及刑事立法技术的完善等。由于过去我国刑法学和立法学研究很少涉及刑事立法技术问题，而刑事立法技术问题对罪刑法定明确性原则的实现具有非常重要的作用，因此，它是一个值得研究的课题。在此，我们就着重对刑事立法技术的完善进行探讨。
过去，刑法学所关注的立法技术问题，往往仅限于对罪状表述方式的分析。诚然，罪状描述方式的多样化，为刑法分则条文的规定方式提供了必要的选择余地。但就刑法规范的明确性而言，刑法分则对罪状的表述，应主要采用叙明罪状的方式来阐明其犯罪构成的特征。如果有必要采用引证罪状或参见罪状的方式，则所指行为的特征应在相关的法律条款中得到具体反映。这里着重探讨的是另外几种对增强罪刑法定明确性有积极作用的立法技术问题。
1、总则与分则
（1） 我国刑法中总则与分则关系问题检讨
总则规定的内容具有共性，它指导着分则内容的正确实施。分则规定的内容具有个性，它是总则内容的具体化。二者相辅相成，缺一不可。总则的优点是能使法典结构简练，但也有不够明确的缺点；分则的优点是能使法典条文明确，但也有不够简练的缺点。为了使法典既简练又明确，刑法典采用总则、分则相结合的立法模式。总则、分则二者的关系遵循共性与个性关系的逻辑原理，使一般与特殊、抽象与具体的关系。在不违背总则的原则下，分则得特别规定优先适用。当然，如果分则没有特别规定的，应当以总则进行定罪处罚。[2]   http://

就我国现行刑法典中总则与分则的关系看，还有很多地方值得检讨。现行刑法总则结构基本上沿袭了1979年刑法总则的规定，根据当前刑事司法的变化和刑法科学的发展，在与刑法分则关系的协调上，其存在下列问题：
① 刑法总则的涵盖范围过小，有必要进一步充实其内容。我国刑法总则没有规定未成年人犯罪的刑事责任、保安处分、刑罚和保安处分的执行等内容。对刑事责任虽然作了一些具体规定，但对刑事责任的概念、依据、实现方法没有作系统规定，有必要补充增加上述内容，以完善刑法总则内容。
② 刑法总则的有关章的排列顺序与分则条文的排列顺序不符。有必要进行进一步的调整。可以调整为：第一章刑法的任务、基本原则和适用范围；第二章犯罪；第三章刑事责任；第四章刑罚；第五章刑罚的具体运用；第六章保安处分；第七章刑罚和保安处分的执行；第八章其他规定。这种刑法总则结构能够体现刑法适用的内在逻辑 规律 ，即：一般原则规定，什么是犯罪，犯罪是应当负刑事责任的，负刑事责任的犯罪人应受刑罚或者保安处分，通过对犯罪人适用刑罚或者保安处分，达到改造犯罪分子和预防犯罪的目的。“其他规定”的内容重点是关于名词含义的规定，其效力涉及总则、分则和负责以及其他刑法规范等整个刑法范围，因此应将它列入总则。这样刑法总则就真正地统领指导刑法分则，刑法分则也便是真正的刑法总则具体化了。   http://
按照当代科学性法体系来衡量，刑法分则存在下列问题有必要进行改进：刑法分则章、节、条结构规定的不统一，不协调。刑法分则共分10章，其中刑法分则第三章、第六章下分别设八节、九节，在节下设条，其他各章，在章下直接设条没有节的规定，这种结构显得非常不协调；各章规定的条文多少相差很大；刑法分则条文的设定很不一致，有的一条规定一种犯罪，有的一条规定集中犯罪，有的几个条文规定一种犯罪，还有些条文没有规定犯罪，致使规定一些解释性的内容，显得条文规定很不统一。例如，刑法分则对贪污罪的规定就分别规定在刑法第382条、第383条、第394条、第271条、第183条中，既分散又不集中，更不便于适用。走私毒品本应归并在刑法分则第三章第二节走私罪专节规定中，却生硬地规定在毒品犯罪之中；将第五章中“毒品”解释规定在这节中，显得不伦不类，既有损于刑法结构的严谨性和科学性，也便于对刑法的理解和实施。
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