2018论缓刑适用与人权保障的关系(1)

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　　[内容提要]： 由于刑法所保护利益的广泛性、重要性及其对制裁的特殊严厉性，使人权保障在刑法中具有特别重要的意义。刑法的社会保护机能是与生俱来的，而且有强大的后盾支持，而人权保障机能则先天不足，是需要后天着力培植的。本文试从刑罚裁量制度的角度出发，肯定人权保障在罪犯改造和人权保障上的积极意义，应当尽可能根据本国实际情况充分有效地扩大刑法对人权的保护。并针对我国当前缓刑适用的形式和状况，明确提出了“认为适用缓刑确实不致再危害社会”的主、客观标准，以及对适用缓刑中的几个特殊问题予以了阐述。　　[关键字]： 缓刑适用 人权保障  http://
　　在司法实践中正确地适用缓刑，对于我国构建和谐社会、切实尊重和保障人权具有积极的重要意义。一方面，有利于避免短期自由刑的弊端，最优化地发挥刑罚的功能，符合刑罚经济的思想；另一方面，有利于更好地实现刑罚的立法目的，有效地预防犯罪人重新犯罪；同时，还有利于实现刑罚的社会化，促进社会治安综合治理，维护社会安定，有利于加强人权保障工作和构建和谐社会。但如果适用不当，则会势得其反，给社会带来负面影响。  http://
　　因此，审判实务中科学正确地把握缓刑的适用条件，充分发挥缓刑这一重要刑罚制度的积极作用，既公正执法，又加强人权保障工作，就显得尤为必要。下面，笔者结合自己多年的审判实践，就我国新形势下缓刑的正确适用和人权保障谈一些肤浅的认识和体会。  http://

　　一、缓刑适用条件与人权保障的比较概述  http://

　　缓刑是我国刑法运用“惩办与宽大相结合、惩罚与教育改造相结合”的刑事政策而确立的重要刑罚制度之一。这一基本的刑事政策在刑罚制度中运用的具体化，也是加强人权保障工作，依靠专门机构与人民群众相结合，同犯罪分子作斗争的方针在刑罚具体运用中的体现。  http://

　　刑法与人权的司法保护。中国现行《刑法》是1979年7月第五届全国人民代表大会第二次会议通过，又经1997年3月第八届全国人民代表大会第五次会议修订的。修订后的刑法确立了罪刑法定原则，不允许任何人有超越法律的特权；确立了罪刑相适应原则，规定刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这些规定既能保障依法惩治犯罪从而保护人民群众和国家及公共利益不受侵犯，又防止了刑罚的滥用，依法保护犯罪嫌疑人及罪犯应有的合法权利，充分体现了惩罚犯罪与保障人权的有机统一。  http://

　　缓刑与人权的司法保护。缓刑现已为世界各国刑事立法广泛采用。缓刑的立法模式主要有三种：刑罚暂缓宣告制（广义缓刑、宣告犹豫）、刑罚暂缓执行制（狭义缓刑、执行犹豫）和综合缓刑制。② 无论采用何种缓刑立法模式，各国刑法一般都对缓刑的适用条件作出了规定。  http://

　　由此可见，在缓刑的适用条件方面，各国刑法一般都把缓刑仅限于初犯，而不适用于累犯，且仅对轻刑（如3—5年以下自由刑）予以适用。 但就目前的发展趋势来看，许多国家存在着对缓刑的刑期限制趋严、对前科条件放宽的倾向，但对适用缓刑的罪犯主观条件上的限制却不够具体、明确，后两者之倾向已导致实践中缓刑的适用率愈来愈高，背离了缓刑教育功能的实质。  http://
　　二、我国缓刑的适用条件  http://
　　我国刑法第72条规定：“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”第74条规定：“对于累犯，不适用缓刑。”据此可知我国刑法中缓刑的适用必须同时具备以下三个条件：  http://
　　（一）适用的对象必须是被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。这可以说是缓刑适用的前提条件，不具备这一条件，缓刑的适用于就会无从谈起。对此应明确两点：  http://

　　1、必须是被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子才可以考虑适用缓刑。其他主刑，如超过3年的有期徒刑、无期徒刑、死刑都不能适用缓刑，因为处这些刑罚的犯罪分子所犯的罪行都是严重犯罪；被判处管制的犯罪分子，由于不被关押，放在社会上一样可以对其进行考察，没有必要适用缓刑；对于附加刑，不管是独立适用，还是附加适用，都不适用缓刑。  http://
　　2、拘役、3年以下有期徒刑是指宣告刑，而不是法定刑。其一，我国刑法规定的法定刑幅度比较大。绝大多数犯罪都挂有多个刑种或跨有较长刑期，如果依法定刑为准，就会使缓刑的适用范围大大减少，不利于缓刑的积极作用的发挥。其二， 依宣告刑为标准，更能体现缓刑的要求，实现缓刑的积极作用。宣告刑较法定刑而言，更能体现具体犯罪的个性差异，因为宣告刑是法官在综合考虑被告人的犯罪的客观危害及人身危险性的基础上而得出来的。缓刑适用的依据是在考虑犯罪客观危害的同时，更加注重犯罪人主观恶性的大小。如果犯罪人主观恶性较大，再犯的危险性很强，法官就会在法定刑幅度内处较重的刑罚，反之，就会处较轻的刑罚。可见，法定刑更能反应缓刑的适用条件——犯罪人的人身危险性，在制度设计上，为人身危险性较小的犯罪人赋予人权司法保护作了具体的规定和可操作的空间。  http://

　　（二）适用的标准必须是根据“犯罪情节”、“悔罪表现”，犯罪分子“确实不致再危害社会”。这可以说是缓刑适用的实质条件。某一犯罪分子虽然被判处拘役或3年以下有期徒刑，但并不一定必然会引起缓刑的适用。只有当他具备适用缓刑的实质条件时，才会被适用缓刑。如何理解“确实不致再危害社会”？根据刑法规定，只有从犯罪情节、悔罪表现这两个方面来把握。  http://
　　1、犯罪情节是“确实不致再危害社会”的客观标准。  http://

　　犯罪情节，通俗地讲，就是关于犯罪的各种事实情况。从逻辑上讲，它包括定罪情节与量刑情节。无论是定罪情节还是量刑情节，都是判断犯罪的客观危害性的重要参考依据。定罪情节就是决定行为的罪与非罪、此罪与彼罪、构成何种犯罪形态的各种事实情况。⑥ 定罪情节都是法定情节，从广义上说，犯罪构成就是对定罪情节的具体细化。不过通常意义上的定罪情节是狭义的，仅仅是指构成情节犯中的“情节”、情节加重犯中的“情节”和情节减轻犯中的“情节”。量刑情节，是指在行为已构成犯罪的情况下，决定对行为人是否需要判处刑罚以及判刑轻重的各种事实情况。量刑情节有法定的量刑情节和酌定的量刑情节。  http://
　　作为判断行为人是否“确实不致再危害社会”从而决定缓刑适用的犯罪情节，笔者认为，应以直接反应犯罪行为客观危害情况的各种事实情况为准，不宜包括犯罪成立后，行为人的各种表现。换言之，这里的犯罪情节应是侧重于实施犯罪行为时及其以前行为人的各种主、客观事实情况，包括犯罪时间、犯罪地点、犯罪对象、犯罪手段、犯罪目的、犯罪动机、犯罪危害、犯罪数额等等。这里的犯罪情节，不管其内容是表现主观方面的问题还是反应客观方面的问题，都是客观存在事实情况，是已被固定下来的，易于把握的客观情况。此时的犯罪情节，可以说是判断“确实不致再危害社会”的客观标准。  http://
　　关于犯罪情节，还应着重考察以下两点：（1）考察案件的社会影响。任何一个犯罪都会给社会造成一定的影响，如果社会影响不大，就可以考虑适用缓刑。反之，如果案发后，社会影响和公众议论较大，民怨甚多，则要慎思慎用。这里应注意防止对犯罪后果产生片面认识，造成缓刑适用不当。犯罪后果，是指犯罪行为对刑法所保护的合法权益所造成的具体侵害事实。它既包括犯罪行为对侵害对象所造成的直接损失、损害，也包括这一行为本身所带来的社会效果、政治影响等。如果在适用缓刑时，片面认识犯罪后果，强调前者而忽视后者，势必会带来不良的社会效果。如贪污、受贿是全国人民深恶捕绝的腐败现象，在全国深入开展的反腐败斗争中，对贪污、受贿等严重腐败分子必须从严惩处，否则，就体现不了党中央反腐败的决心，就不能取信于民。如果对这类犯罪分子过多适用缓刑，其本身就已产生了相当恶劣的社会影响，就是对社会的再危害。因此，当前对贪污、贿赂犯罪必须慎重适用缓刑。（2）考虑一般预防的效果。刑罚的主要目的是通过特殊预防达到一般预防，从而预防和减少犯罪。对于有些犯罪，如果实刑能“判一儆百”，缓刑却“判一纵百”，那么，即使缓刑对某一具体案件的被告人是可行的，但社会一般预防的效果不佳，这时，就要全面衡量，不应就案办案。  http://

　　2、悔罪表现是“确实不致再危害社会”的主观标准。  http://
　　对犯罪分子适用缓刑时，还要注意犯罪分子的悔罪表现。罪犯的认罪及悔罪表现，反映了被告人归案后的主观恶性程度及认罪态度，在审判实践中应注意两个问题：  http://
　　首先，认罪与悔罪的关系。被告人只有把自己所犯的罪行如实供述才是悔罪的前提，悔罪应建立在认罪的基础上。对于有些被告人，在铁证面前对全部犯罪事实供认不讳，甚至检举他人犯罪，但对自己非法侵占的财物，却不予退赃，总想在经济上占便宜，就不能因其全部交待犯罪就简单地推定为有悔罪表现。  http://
　　其次，真悔罪与假悔罪的关系。被告人是否真诚悔罪必须综合考察。被告人只有在全部交待犯罪事实的基础上认罪，主动采取措施减少、弥补或者挽回其所犯罪行所造成的损失，并在内心深处深刻认识所犯的罪行，有真诚的自我谴责、反省等才算是悔罪的表现，在审判实践中应注意辨别以下几类情节：第一关于自首、坦白。被告人投案自首的有四种情节：一是无人知晓的情况，慑于法律的威力自我醒悟而主动投案自首，这种情形的自首是最理想的；二是风吹草动或是在有关部门追查情况下投案自首；三是得知同案犯被采取强制措施后投案自首；四是畏罪潜逃后走投无路，迫于无奈投案自首。前两种情况从认罪和悔罪程度上要大于后两种，可以作为适用缓刑的条件考虑，后两种情况要结合其他缓刑条件慎重考察并严格把握。对那种以“自首”来规避法律的行为不能视为主观恶性小或有悔改表现，因而不能适用缓刑。第二关于交待罪行。被告人归案后，可以是主动全部交待问题，接受审判；也可以是抱着侥幸、试探的心理，避重就轻，“挤牙膏”式的交待，暴露多少说多少，或者在证据面前被迫交待。前者一般可视为认罪悔罪态度好，而后者则不应认定是认罪、悔罪。第三关于退赃。犯罪分子若在犯罪中有违法所得的，归案后对赃款、赃物的心态直接或间接地会反映被告人的认罪悔罪态度。然而不能简单地认为只要被告人退赃就具有好的认罪悔罪态度，应加以慎重的审查。通常情况下，退赃有四类：一是主动、积极地全部退赃；二是由亲属代为退赃；三是消极观望，探听虚实；四是拒不退赃。第一种情况应属认罪，悔罪，第二种情况要具体分析后再得出结论，而后两种情况即使认定和退赃，也不宜认定有悔罪。  http://