2018论刑法基本原则确立(1)

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　　「摘要」
　　我国现行刑法总则部分（第3、4、5条），法律面前人人平等、罪刑法定、罪刑相适应原则已经明文规定为刑法的基本指导原则，成为刑事立法、司法活动必须遵行的基本原则。缘此，这三原则作为刑法基本原则的地位似乎已不可动摇。  http://
　　然而，笔者依然有所质疑。  http://
　　是否可以因为刑法基本原则已落户于刑法典中，或因为之前之后曾经大规模地讨论过，现在就可袖手不问了，或者说这个问题是否真的业已解决？诚恐不然。  http://
　　首先，刑法对刑法基本原则的规定只是“已然”，未必是“必然”或“应然”，这自然是由法的滞后性、不周延性等先天不足造成的。其次，法学理论研究不是仅仅作为某部法律规范的“法窑”而存在的，而应为整个法学进步的引擎，既务实又要有前瞻性。再次，整个社会都在不断发展，立法和司法环境也在改变。  http://
　　故此，笔者认为旧题重拾亦是有以。  http://
　　谈到刑法基本原则，我们无法回避另一相关概念，即法的原则。  http://
　　本文着意从法理的角度分析了何为法的原则、法的原则的分类，以求理清法的原则与基本法律原则的关系。以此为阶，本文的一个重要内容即是以比较的眼光对刑法基本原则进行研讨，即从刑法基本原则与宪法基本原则以及刑法基本原则与民法基本原则的对比分析中，找出刑法基本原则的各方面特性，以此进一步检验已有的及新近的提法，并力求对以后刑法基本原则可能出现的提法准备辨认手段。  http://

　　「关键词」  http://

　　法的原则 刑法基本原则 宪法基本内原则 民法基本原则 刑法平等适用原则  http://
　　Abstract：  http://
　　In the General Rules （item3， 4，5） of the current criminal law of our country， equal status from criminal law principle， crime and penalty by law principle and crime equaling penalty principle have been laid down in clause clearly as fundamental guiding principles， and the three so turn basic principles which must be obeyed in the course of law making and performing， because of this， it seems that the position of the three as the basic principle in the criminal law could not be removed.  http://

　　However， the author believes it to be inconvincible.  http://
　　Could we be relaxed and lie comfortably just because the basic principle of criminal law has resided in the criminal law or it has been explored by lots of people before or after it was laid down in clause？ Or the problem has really been solved？ I‘m really afraid not.  http://

　　Firstly， that the basic principle has been fixed in the criminal law is just “so ” but not really “must be so ” or “should be so ”， which is naturally caused by the characteristics of criminal law such as “behind-lagging” and “not-all-in” these born flaws. Secondly， the theory study of legal science doesn‘t just exist as a “kiln” of any branch law， it should be the motor of forward moving of the whole legal science， and need be not only practical but foreseen. Thirdly， the whole society is developing， and the legal environment is changing as well.  http://

　　As a result of that， the author believes it is reasonable to remention the old object.  http://

　　Mentioning the basic principle of law， we could not escape another related concept， which is legal principle.  http://
　　In this article， it is attentively analyzed in the perspective of legal jurisprudence what is legal principle and the classifying of legal principle， in attempt to make clear the relationship of legal principle and basic principle of law. On the basis of that， one of the important contents of this article is to study the basic principle of criminal law in eye of comparison， meaning detecting all characteristics of basic criminal law principle by comparison of basic principle of criminal law to that of constitution and that of civil law， and further checking the old and newly-coming concepts of basic principle of criminal law， trying to prepare checking methods for the possibly coming concepts of basic principle of criminal law in future.  http://
　　Key words：  http://

　　Legal principle Basic principle of criminal law Basic principle of constitution Basic principle of civil law Equal status from criminal law principle  http://
　　刑法基本原则是刑法学的一个根本问题，但理论界对这一问题的认识至今依然“远近高低各不同”；研究者皆各秉持己见，争论纷纭不休，到现在依然持续，未能达成普遍共识。  http://
　　有关刑法基本原则的认识分歧，要而言之，多集中在何为刑法基本原则，刑法基本原则认定的依据，以及刑法基本原则的具体内容等方面，后二者尤其为论争的焦点。  http://
　　其实， 刑法基本原则之所以到今天尚不十分明确，与人们研究这一问题的角度有重要关系。笔者以为，刑法基本原则虽然属于刑法学问题，研究着眼点却不宜囿于刑法学这一端口。欲将其彻底澄清，就须全方位地进行多维捕逐。  http://

　　故此，笔者不揣冒大方之家所不韪而试从各个角度诸如法理学、刑法学、比较研究等对该问题详作推敲。  http://
　　一。 基本法律原则法理探究  http://
　　关于法律原则，国内外学者的认识颇为纷纭。依照英国法学家沃克对这一概念的定义，法律原则就是：许多法律推理所依据的前提，不断地、正当地适用于比较特别和具体规则解决不了或不能充分明确地解决的案件的一般原则。可见，这主要是从法律适用的角度所作的诠释。而根据布莱克法律词典的解释，法律原则即是“法律的基础性真理或原理，为其它规则提供基础或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则”[1] .我国学者一般也都认为，“法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其它法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点”[2] .从而不难看出，法律原则反映了人们对法律基本规律的认识和把握，更包含了人们对法律的普遍性价值的追求。这才使得法的原则具有“内容的明确化程度较低”[3] 非常抽象、较为稳定、覆盖面广[4] 的特点。而且因为它是对法律基本规律的把握和法的普遍性价值的追求，才使之具备这样基本功能：（1）为法律规则和概念提供基础，对法律制定和法律规则理解具有指导意义。（2）可作为疑难案件的断案依据。（3）直接作为审判依据。以上这些，究其实质，乃是法的原则的内容施加于立法、司法活动的状况。  http://
　　按照学界的一般看法，法律原则可以做出如下分类：（1）按原则产生基础的不同，可将法律原则分为政策性原则和公理性原则。政策性原则是国家关于必须达到的目的或目标，或实现某一时期、某一方面的任务而做出的方略，通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题。公理性原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则。这是法律原则最通常的涵义。（2）按原则的覆盖面的不同，可分为基本法律原则和具体法律原则。基本法律原则是体现法的根本价值的法律原则，是整个法律活动的指导思想和出发点。具体法律原则是基本法律原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点。（3）按法律原则内容不同可将法律原则分为实体性法律原则和程序性法律原则。实体性法律原则指规定实体法律问题的原则，其功能为调整实体权利义务关系。程序性法律原则是程序性问题的原则，具有调整程序上权利义务的功能。[5] 当然，法律原则按照不同的标准（如按照法律部门的不同），还可以做出其它的分类，不一而足。  http://
　　在这里，我们需要着意厘析的问题主要是法的原则和基本法律原则这两个基本概念，即这二者之间到底存在着什么样的关系。法的原则是构成法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则，是法律的基本构成要素之一。显而易见，法的原则是立足于“法”而非“部门法”的角度进行研究所得出的结论，因而它属于整个宏观法领域，可以说是万法之本，基础的基础。从这个意义上讲，并不存在法律原则与基本法律原则共处的问题，因为其本身即为最基本的，再行冠以“基本”二字，并不会增生出任何新的涵义。而通常所谓的基本法律原则是相对于具体法律原则而言的，不过，就目前理论界的认识而言，实际上普遍存在将基本法律原则与法的原则混谈的问题，甚至在解释这一概念的涵义时也模糊不清，所谓“体现法的根本价值的法律原则”[6]、“对各社会关系进行调整时所依据的最基本的准则”[7] 之类阐述，都不能清楚地说明这一概念的内涵外延，更无从确定与法的原则的分界。  http://
　　实际上，基本法律原则与法的原则是不能等而一视的。基本法律原则与法的原则的研究背景，严格地说，是迥然有别的。一般地，基本法律原则是着眼于具体法律部门进行探究时的用语，是以有“刑法基本原则”“民法基本原则”等等说法；也正是基于此，这一概念才有“具体法律原则”这一相对的概念，因为在宏观亦即抽象背景中，根本谈不上什么具体法律原则。这是二者最为显著的差异之处。此外，二者在调整范围上也有着明显的差异，法的原则所能作用的范围显然大于基本法律原则；在稳定性和抽象性上，后者也显然逊于前者。  http://
　　不过，这两个相形迥异的概念也不是完全不相关的，二者存在共性与个性上的联系。其一，离开法的原则，基本法律原则不能存在。因基本法律原则正是法的原则在部门法中的存在形式；同样，撇开基本法律原则而言法的原则也是空谈，因为法的原则之所以存在于法学领域，正是人们对各种部门法的各种规律认识的更深层次归纳提炼，各部门法是其存身的载体。其二，二者在作用、功能的范围上亦有相竞合之处，即很多情况下，二者都要依托于法的概念和规则对社会生活产生影响。其三，在法的适用过程中，法的原则有助于或会影响基本法律原则的适用；而且有些情况下，基本法律原则就是法的原则的套用。  http://
　　二。刑法基本原则探究  http://

　　何为刑法基本原则，对于这个问题，学界见仁见智，观点纷纭，不尽一致。有学者认为，刑法基本原则“是刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则”[8] ；也有学者主张，刑法基本原则是“贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法制的基本精神的准则”[9] ；也有人将刑法基本原则定义为“正确、科学地进行刑事法律活动所必须遵循的、贯穿整个刑事法律活动过程、体现在刑事法律活动各个方面的、反映刑事法律活动规律、具有普遍指导意义的准则或准绳”[10] 或“在制定和适用刑法的过程中必须严格遵守的原则”[11] .  http://

　　上述几种观点中，除了第三种观点更侧重从法律适用角度予以阐释而外，并不存在原则性的出入，其实只是具体表述是否充分全面有所不同。故此，笔者拟参酌以上观点稍作补充而将其定义为：刑法基本原则是刑法本身特有的贯穿于刑事法律规范以及刑事法律活动始终的根本性准则。  http://
　　不难看出，对刑法基本原则的界定之所以众说不一，从根本上讲是人们对刑法基本原则确立的标准的认识存疑而致。  http://
　　如前文已述及，基本法律原则是法的原则表现于法律部门中的情况，故而它只能为部门法所特有；它有别于具体法律原则，故更为抽象深刻；法的原则是对法律基本规律和普遍价值的认识和把握的结果，因此体现于部门法中必然是部门法的基本规律和普遍价值的有意识掌握的产物，故此具有根本性和全局性的意义，必将对法律规范的制定、适用产生根本性、全局性的影响。具体说来，刑法基本原则必须具备以下根本特性：（1）为刑法所特有而不是为许多部门法所共同具备，否则不属于刑法基本原则。（2）刑法基本原则是刑法的根本性的准则，是刑事法律活动根本依据。（3）它贯串全部刑事法律规范以及刑事法律活动的全局，指导整个刑法立法、司法活动。（4）它是刑法领域中的规律的总结根本价值追求，而不属于具体现象或某方面活动规则。  http://
　　尤应引起人们注意的是，上述刑法基本原则的特性是有机联系的，不能孤立看待或者偏采，在作为判断标准时必须满足全部要求，否则不能确认为刑法的基本原则。  http://
　　那么，究竟刑法基本原则包含那些具体内容？按照法学界的看法，罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相适应等原则为刑法基本原则似乎已成公论；有的学者还提出罪责自负原则、主客观相统一原则、惩罚与教育相结合原则、刑罚个别化原则，奉之为刑法基本原则必不可少的内容。  http://