2018“秘密录取的视听资料”是否具有证明能力？(1)

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　　 [内容摘要] 对于秘密录取的视听资料是否可以作为判刑定罪的依据,公众对此意见分歧比较大,本文就以案例作为引子,粗略介绍一下现行的几种观点以及个人的一些想法,并简要分析秘密录取的视听资料证据作为定案依据的可行性。
[关键词] 秘密录取 合法 证明能力
刘某于1997年至2001年任某市城建局局长期间，利用手中职权先后收受周某的贿赂款2万元和6万元，并且挪用公款10万元给亲戚李某经营服装生意。检察机关以受贿罪和挪用公款罪依法向审判机关提起公诉。在庭审过程中，刘某及其辩护人对起诉书中指控的挪用公款事实和罪名无异议，但是对指控的受贿罪名有异议，认为：检察机关侦查到的受贿事实证据是以秘密录取方式取得，系非法取得，是不合法的。因此对此做了无罪辩护。而检察机关坚持认为，所取得的证据是具有真实性的，可以作为定罪的依据。双方对此分歧意见很大。辩论的焦点就是“秘密录取的视听资料”是否具有证明能力。
这也就牵涉到一个现今众说纷纭的问题，即秘密录取的视听资料是否具有证明能力，公众对此意见不一。
〔观点争鸣〕
对于秘密录取的视听资料能否作为定案依据的问题，实务界及理论界有多种不同的观点，综合起来大致存在以下几种：
其一认为，秘密录取的行为本身就属于非法收集证据的行为，以这种行为取得的视听资料不能作为定案的依据。我国《刑事诉讼法》没有就这一问题作出明确的规定，但有最高人民法院的批复可以支持这一观点，“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”①  http://

其二认为，只要秘密录取的视听资料具有证据的关联性、起初性，且在录制过程中没有采取刑讯逼供、引诱、欺骗等非法方法的情况下，可以作为定案的根据。理由是：秘密录取视听资料的行为并未被我国法律明文禁止，虽然最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”，最高人民检察院刑事诉讼规则第265条也规定，以刑讯等非法手段收集的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述，不能作为指控犯罪的根据。但是秘密录制的视听资料既不是通过刑讯逼供取得的，也不是经过威胁、引诱、欺骗等非法手段取得，所以不能将其认定为不合法行为。况且秘密录取的视听资料，其内容往往是真实的，与案件诉讼中的待证事实是有关联性的，如果否认这一证据可以作为定案的根据使用，不利于查明案件事实和惩罚违法犯罪分子。
其三认为，秘密录取的视听资料由于不具有合法性，不能采纳为定案的根据，但可以作为证据线索，使司法人员根据它提供的线索对有关案件事实依法定程序进行调查，重新取证，由此途径取得合法证据作为定案的根据。
其四认为，秘密录取视听资料侵犯了别人的隐私权，即使是具有犯罪的嫌疑，也不应该对其秘密录取，这么做是侵犯其合法权益的。因为，连判刑定罪的犯人都有合法权益，那么“嫌疑犯”的合法权益为什么不可以得到保护？  http://