2018无罪推定原则渗透下侦查程序之架构(1)

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　　 〔摘要〕　目前对无罪推定原则的关注与重视基本上停留在审判程序上，对于审前程序，尤其是侦察程序中该原则的意义、价值的贯彻则相对忽视了。无罪推定原则体现的司法的主体理念确立了嫌疑人在侦察程序中的主体地位，嫌疑人不承担有关犯罪的任何证明责任，反对强迫自证其罪特权和沉默权是无罪推定原则涵义的当然延伸和保障。依据该原则，侦查行为必须遵循任意侦察为主，强制侦查为辅原则，强制性适度原则。在具体制度设计上，应将无罪推定确立为刑事诉讼的基本原则，明确证明责任的分配，修正对强制措施性质的认识，扩大律师辩护权，在侦察程序中引入司法审查机制，完善错拘错捕的赔偿制度，营造无罪推定原则适用的舆论氛围。  http://

　　〔关键词〕　无罪推定；侦查程序；结构  http://
　　一、引言  http://
　　作为与刑法中罪行法定原则一起构成现代刑事法治两大基石之一的无罪推定原则，其意义和价值在我国刑事诉讼立法和理论研究中已受到了相当之关注和重视。如刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”；第162条规定了“证据不足，不能认定被告有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”；废除免于起诉的同时实行不起诉制度，等等。然而，必须承认的是，目前对无罪推定原则的关注和重视基本上停留在审判程序中，相形之下，对于审前程序，尤其是对侦查程序中该原则的意义、价值的贯彻则相对忽视了，“似乎”该原则只适用于审判程序。在我们看来，这种忽视不仅从根本上削弱了该原则的地位，而且也严重影响、制约了我国侦查程序的法治化进程和刑事法治的确立。在我国，长期以来奉行诉讼阶段论，侦查程序通常被视为、事实上的确也是刑事诉讼中最重要的决定性阶段，而且，就实务中的情况看，侦查阶段是目前刑事诉讼中刑讯逼供等反法治现象发生最多最严重而亟需规范的阶段。基于此种认识，本文选择无罪推定原则在侦查程序中的运作为研究视角，力图“延伸”出无罪推定原则在侦查程序中的意义，并在此基础上框架性建构我国刑事侦查程序。  http://
　　二、无罪推定原则的意义及其对侦查程序设计之要求无罪推定原则已被公认为现代法治国家刑事诉讼必须遵循的最基本、最重要的原则。依据联合国及其下属机构和一些地区性国际组织制定的有关刑事司法准则①，两大法系主要国家中刑事立法和司法实践，以及法治社会基本价值理论，无罪推定原则在侦查程序中的意义及其对侦查程序设计之要求可以从以下几方面解读。  http://
　　（一）无罪推定原则在侦查程序中的意义  http://
　　首先，从诉讼主体性方面看，无罪推定原则体现的司法的主体性理念确立了嫌疑人在侦查程序中的主体地位。具体而言，嫌疑人这种主体性地位包括有两个方面的含义：一方面，依据无罪推定原则，在侦查程序中，就实体法地位而言，嫌疑人不是法律上确定的罪犯，而是无罪之人；另一方面，由于刑事诉讼本身基于追诉犯罪需要而不可避免地带有强制性，这种强制性客观上导致了嫌疑人在程序法上处于受追诉的地位，其权利和自由通常受到一定限制，无法或不能充分有效的维护自己的合法权益。无罪推定原则正是基于弥补嫌疑人此种不足的考虑而明确其诉讼主体地位，赋予其一系列对抗追诉机关的特殊权利，并设计相关程序以保障。如律师辩护权、反对强迫自证其罪特权、沉默权，等等。对于沉默权，铃木茂嗣指出，“沉默权的保障，可以说是不把犯罪嫌疑人、被告人作为审讯的客体，而是作为诉讼主体来对待的直截了当的表现。”〔1〕  http://
　　其次，从证明责任分配的角度看，无罪推定原则明确了证明责任分配机制。在侦查阶段，嫌疑人不承担有关犯罪的任何证明责任，即嫌疑人在侦查程序中既不承担证明自己有罪的证明责任，也不承担证明自己无罪的证明责任。对嫌疑人而言，从消极方面讲，享有沉默权，可以不说任何话；从积极方面讲，作为诉讼主体他可以在明智和自愿的前提下放弃沉默权开口为自己辩护。对侦查机关而言，有责任收集证明犯罪嫌疑人犯罪情节轻重的各种证据，但不得强迫嫌疑人自证其罪。大陆法系和英美法系的代表性国家普遍确立了反对强迫自证其罪特权和沉默权。联合国《公民权利及政治权利国际公约》（以下简称《权利公约》）第14条第3款（庚）项规定，“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，其他国际性法律文件和国内法也予以确认。  http://

　　我们认为，无罪推定原则作为公认的刑事诉讼的基本原则，反对强迫自证其罪特权和沉默权是其涵义的当然延伸和保障。如《欧洲人权公约》中没有直接规定反对强迫自证其罪特权或沉默权，但欧洲人权法院通过判例实际解释该公约时认为，沉默权包含在无罪推定原则当中，并认为它既适用于预审和审判阶段，也适用于警察讯问阶段。《美洲人权公约》中将反对强迫自证其罪作为无罪推定原则的最低限度保证之一。  http://
　　（二）无罪推定原则对侦查行为的要求  http://
　　依据无罪推定原则，追诉机关的侦查行为必须遵循以下基本的法治原则：  http://
　　首先，在侦查行为的适用上，无罪推定原则要求贯彻以任意侦查为主，强制侦查为辅原则。任意侦查与强制侦查是依据侦查行为的适用是否依相对人的同意为前提而作的划分。任意侦查是指不采用强制侦查行为限制嫌疑人的权利和自由，而是在嫌疑人同意并自愿配合下进行的侦查，如经嫌疑人同意后对其进行询问、进行测谎实验、对其住处和人身进行搜查，等等。任意侦查充分体现了嫌疑人享有诉讼主体地位。强制侦查则是指追诉机关采用强制侦查行为强行搜查、扣押、拘留、逮捕、监听等手段查获嫌疑人、收集和保全证据，它不依相对人的同意为前提，通常剥夺、限制嫌疑人权利。基于无罪推定，嫌疑人在法律上是无罪的，侦查措施的采用当然应当以尊重嫌疑人主体意志的任意侦查为主，强制侦查只能在法律规定的例外情况下使用，而且必须受到严格的实质要件和形式要件的限制。  http://
　　其次，强制性侦查行为遵循适度（比例性）原则。适度原则要求刑事诉讼立法针对不同的对象设计各种强制性不同的强制侦查行为及其适用的具体条件（包括明确的证据标准），并要求侦查机关在个案中决定强制性侦查行为采取的种类时应当根据案件的具体情况尤其是嫌疑人的人身危险性、涉嫌犯罪的轻重等具体因素予以相应决定。世界刑法学协会第15届代表大会关于《刑事诉讼法中的人权问题的决议》（以下简称《人权决议》）第3条规定，“无罪推定要求在与一切强制措施有关的活动中使用比例性原则”。《欧洲人权公约》第8条也有类似规定。英美法系国家虽没有明确规定该原则，但针对不同强制性侦查行为规定了不同证明标准，如“有理由相信”适用于拦截和搜身，“有合理根据”适用于签发令状、无证逮捕、搜查和扣押，“清楚和有说服力的证据”用于拒绝保释，等等〔2〕。这些在相当程度都是相应性原则的体现。  http://
　　再次，无罪推定原则对于审前羁押程序有三方面要求：其一，对于审前羁押的性质，无罪推定原则要求“审判前的羁押只是一种例外的程序上的预防性措施，以避免让法律上无罪的人承受有罪处罚待遇”。基于此种认识，“现代法治国家均对审前羁押规定了严格的实质要件和形式要件以及羁押期限，并程度不同地允许在符合法定条件时以其他方法代替羁押或者停止羁押的执行力”。〔3〕《人权决议》第3条规定，“审前羁押在任何情况下（①本文中引用的联合国文件没有注明的均来自程味秋等编《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》，中国法制出版社，2000年。）都应视为例外情况。“联合国《非拘禁措施最低限度标准规则》（东京规则）第6条第1项规定，”审前拘留应作为刑事诉讼程序的最后手段加以使用“，第2项规定，”应尽量在早期阶段采用替代审前拘留的措施。“其二，出于审前羁押仅为达到上述目的之考虑，审前羁押期限普遍较短。联合国人权委员会就此明确指出：”审判前的羁押，应尽可能的短暂。“大陆法系国家通常在刑事诉讼法中明确规定审前羁押期限，英美法系国家则赋予嫌疑人、被告人享有在”合理期限内“接受审判的权利，实践中不仅广泛使用附条件的保释而较少使用审前羁押，而且审前羁押期限在法官的控制下普遍较短。其三，嫌疑人在审前羁押处遇上，享有人道的、基本权利受保障的待遇。《权利公约》第10条第1项规定，”所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。“第2项规定，”除特殊情况外，被控告的人应与被判罪的人隔离开，并应给予适合于未判罪者身份的分别待遇“，”被控告的少年应与成年人分隔开“。联合国《囚犯待遇最低限制标准规则》第二部分从医疗、卫生、着装、住居、通信、与律师会见等方面对在审或等候审讯的囚犯应当享受的最低待遇要件作了明确而详细规定①。联合国其他法律文件对嫌疑人被羁押期间应当享有的基本待遇也作了类似规定。  http://
　　三、侦查程序中贯彻无罪推定原则的保障机制  http://
　　综观现代法治国家刑事立法和司法，可以发现，为保障无罪推定原则在侦查程序中的有效贯彻，各国还确立了无罪推定原则的保障机制。  http://