2018刑事回避制度的观念更新与改革(1)

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刑事回避制度/观念更新/改革
　　回避制度是现代各国刑事诉讼法普遍确立的一项诉讼制度。然而令人遗憾的是作为刑事诉讼法基本制度的回避制度，在中国却没有引起法学界足够的重视，表现在学理上关注不够，实践上探讨很少。今天学者们讨论的热点不外是程序公正。然而他们却忽视一个基本问题：程序公正作为一个宏观课题，固然应当是诉讼法学研究的重点。但是，程序公正是由一系列制度、规则的公正以及权利义务的平等构成的，离开微观问题和局部的公正，就没有诉讼制度整体上的公正，也就没有程序的公正。正如贺卫方先生所说：“制度建构也仿佛积薪，需要累积性的努力。如果具体制度的建设长期被忽视，只是一味地寄希望于所谓根本性的改革，那么改革充其量只能获得一些表层的成果”（注：贺卫方：“司法改革中的上下级法院关系”，载《法学》1998年第9期，第42页。）就此而言，探讨和研究刑事回避制度对于保障实体公正以及程序的公正，都具有十分重要的理论意义和实践意义。
　　　　一、对我国刑事回避制度理念基础之反思
　　中国刑事回避制度的理论渊源是西方传统诉讼理念中的“自然公正”原则，即任何人不得做自己案件的法官，并依此理念基础设计了中国刑事回避制度。客观地讲，中国的刑事回避制度以“自然公正”作为其理念基础是正确的，其具体制度设计在体系上也较完善，但为何在司法实践中却极少得到适用，又产生了那么多的社会问题呢？我想这正是我们大家应该深思之处。笔者认为，我国刑事回避制度产生的诸多问题，固然有制度设计本身的问题，但最大的问题应该是其在理念上过于重视西方“自然公正”原则对中国刑事回避制度的作用，而忽视了中国传统文化和现实国情对中国法治建设的深刻影响。立法者以西方法治发达国家的标准来定位中国的法治建设，本身就犯了原则性错误，从而在具体制度设计上脱离中国国情和现实，以至现行刑事回避制度在中国缺乏适用的土壤。正如梁治平先生曾称的那样：“法律与社会脱节！法律与文化脱节！这就是当代中国法的基本性格，也是当代中国法的最大困境。”（注：梁治平著：《法辩—中国法的过去、现在与将来》，中国政法大学出版社2002版，第165页。）  http://
　　中国是有着几千年历史的文明古国，在政治、经济、文化等方面都有自己的特色，这不可避免的对后世中国的方方面面都产生深刻的影响。为了本文行文方便，本文仅谈一些对回避制度有影响的方面。
　　首先，“中国古代社会实行家庭本位，血缘关系是社会关系的纽带”，（注：张晋藩主编：《中国法制史》，中国政法大学出版社1999年版，第9页。）而且中国古代国家就由若干宗族组成的，而并非像西方国家那样以所谓“按地区来划分它的国民”（注：《马克思恩格斯选集》，第四卷，人民出版社1972年版，第166页。）的单纯地域组织组成。这一传统直接作用就是：在当代中国人们极其重视血缘关系，人情关系极其复杂，血缘、人情在人们心目中处于相当重要的地位，这就是为什么司法实践中“人情重于法”现象层出不穷的最深层次的原因。但中国的这一民族传统却未引起立法者的重视，反观中国现行刑事回避制度关于回避理由的规定，只把必须回避的对象仅限于当事人或近亲属，该规定的必须回避的亲属范围太窄，忽视了中国的现实国情，这样在适用中不出现问题反而不正常了。
　　其次，中国经历了几千年的封建专制统治，政府机构设置上行政与司法不分。法律是统治阶级用来压制和管理人民的工具，人们在内心深处对法律充满恐惧，根本谈不上对法律的认识和信仰，又加上文革十年浩劫，法律虚无主义盛行。这两点的直接后果就是现今中国民众的法律意识相当淡薄，而且由于司法人员整体素质不高，在准确适用法律的能力方面有所欠缺。这就要求中国的一切立法都应是明确和具体的，以使其具有可操作性，而不能采用模糊立法的形式。这样才能既有利于整体素质不高的司法人员适用，又有利于为法律意识不强的普通民众所理解和遵守。而中国现行刑事回避制度就回避制度核心即回避理由的规定却大量采用了模糊立法的形式，导致人们由于对此理解不同而产生诸多问题。此外，对于目前部分学者针对审判委员会的弊端提出的废除该制度的建议，笔者认为，在中国目前司法人员整体素质不高、能力不强的情况下，单凭某个法官可能不能准确地运用证据和认定事实并做出公正裁判，我们完全可以通过建立对审判委员会成员的回避制度来完善它而不是废除它。  http://
　　再次，在现今中国的制度背景下，司法尚未完全独立。表现在：其一，司法机关的设置与行政机关相对应，完全按行政区划设置，这就为行政干预司法打开方便之门；其二，各司法机关的人事权、财政权都归属于地方，从而使司法机关难以摆脱地方的干涉和影响；其三，各地各部门的领导就是各地各部门的最高权威，直接结果就是各级部门内部的行政气氛相当浓厚，法院也不例外，法院院长实质就是法院的行政首长。因此当某一案件涉及当地行政领导或法院院长时，在这种情况下只有整个法院回避，才能做到案件审理公正，而我国刑事诉讼法却只规定了当事人可以申请法官个人回避，而没有就当事人申请法院全体回避的权利作出相应的规定，不能不说是一大遗憾。
　　笔者举上述事例仅是为了说明：刑事回避制度带来的种种问题都是由于该制度的设计脱离了中国的现实国情所造成的。
　　各民族文化传统和各国的不同社会现实对法律制度有着深刻的影响，这早已是学者们的共识。孟德斯鸠是最早关注历史文化因素对法律影响作用的法学家之一。他指出，一个现实社会中的法律并不是一组普遍有效的分类原则，而是特定人们的文化的组成部分。法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、人口、宗教都有关系。（注：参见［法］孟得斯鸠著：《论法的精神》（下），商务印书馆1978年版，第421页。）德国历史法学派的代表人物萨维尼则认为，法律制度是特定时代、特定人们文化的一部分，它的发展依赖于民族精神。（注：参见［德］萨维尼著：《论当代立法和法理学的使命》，转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第526页。）在中国现今诉讼法学者中也有不少人认识到这一点，如龙宗智先生就提出了中国司法改革应奉行“相对合理主义”，他提出法治建设就中国而言，“在总体上只能放在中国的社会大系统内进行，要充分考虑中国的国情与现实。一方面不能削足适履，不顾本土状况而完全根据某类西方国家的模型来塑造中国的法治；另一方面，承认法律多元不能因此而否认公理的一元性，承认基本原则的弹性不能以此来否认其质的内在规定性。”（注：龙宗智著：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第8-9页。）这一理念应用到回避制度的设计上就是：一方面我们要肯定“自然公正”法则作为普遍的规则，有其真理性的作用和价值；另一方面，我们在肯定“自然公正”的同时，又不能忽视中国传统文化和现实国情对刑事回避制度实行效果的影响。正因为如此，如何找到两者的最佳结合点才是我们所应该关注的。  http://
　　　　二、我国刑事回避制度的立法缺陷
　　我国现行刑事回避制度的规定在其结构体系上相当完善，但由于其在设计理念上的偏颇，用西方法治发达国家的立法标准过高地估计了中国司法人员的素质和公民的法律意识，依此设计的具体制度忽视了中国的现实国情，实践中导致了诸多问题。
　　　　（一）回避理由的设定不合理
　　刑事诉讼法规定了五种回避理由：一是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；二是本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；三是担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；四是与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的：五是审判人员、检察人员、侦查人员接受当事人及其委托的人请客送礼或违反规定会见当事人的。
　　1.第一种理由规定的必须回避的亲属范围过窄。按刑诉法规定，回避制度中的近亲属仅包括当事人的配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。那么所谓近亲属实际是指部分直系血亲、同代旁系血亲和配偶，其中并不包括祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等直系血亲及除兄弟姐妹之外的旁系血亲，如堂兄姐妹；也不包括直系姻亲关系，如公婆与儿媳；更不包括旁系姻亲，如姐夫和舅母等。由此可见，回避制度中所指的近亲属只占亲属中很少的一部分，人们通常认为很亲近的一些亲属如叔伯、舅姨、公婆等，则未纳入必须回避的亲属范围。但由于我国古代家庭本位社会，人们极其重视亲情，表现在司法中就是重情轻法，形成陋习并影响至今。在当代中国社会司法实践中“情大于法”、“以情代法”、“以情乱法”的现象仍然十分严重。具体就是：当事人打官司都会去找熟人、拉关系。社会上广为流传的“以事实为依据、以法律为准绳、以关系为关键”和“案子一进门、两边都托人”的顺口溜，就是这种情况的真实写照。基于亲情是最容易导致法官审判不公的常见原因之一，而我国刑事诉讼法却把必须回避的近亲属只限定在十分狭小的范围内。这与我国上述社会现实极其不符，从而使那些在近亲属以外的实际上十分亲近又十分为人们所看重的亲属在诉讼中可能不回避，这就可能导致诉讼程序上的某种不公正，当然更可能导致判决结果的不公正。  http://

　　2.第二种理由采用的是模糊立法的形式，何谓“利害关系”并无相关司法解释，学理上认识也不相同，即可能指司法人员的物质利益，也可能指其法律上或道德上的利害关系。而且“利益”又不能量化，其含义外延很多，不同的人处于不同的位置就会有不同的理解，实践中难免产生争执。因此把与本案有利害关系作为必须回避的情形就显得极为不妥，这不仅会因为太富弹性而弱化其适用效力，而且可操作性也同样会被弱化。同时这种规定对于整体素质不高的法官和法律意识相对较低的公民来说，想让他们了解并十分准确的运用就显得勉为其难。
　　3.第四种理由采用的也是模糊立法的形式，尽管法律对这一回避情形限制了条件，即如果有关人员与本案当事人有“其他关系”，经法院确认可能影响案件公正处理，才会被决定回避，但“其他关系”范围多大仍然是模糊的。这种模糊立法的最大弊端在于：要么造成权利人滥用权利，要么给司法机关过大的自由裁量权。虽然当事人和法官对此有不同的理解，但最后“可能”与否的决定权在法官手中。这就为法官在案件审理过程中作出违背程序正义的裁判提供了可能。
　　4.第五种理由虽然规定了法官违反规定会见当事人及其委托的人时，当事人及其法定代理人有权要求他们回避。但如果审判人员在庭审之前会见当事人是否属于“违反规定”却没有明确界定。“事实上，如果审判人员在庭审之前单方会见当事人，充分听取他的陈述、申辩，往往就会先入为主，案件尚未开庭审理，是非已在心中形成定论，就有可能导致裁判出现偏差。”（注：陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第159页。）  http://