2018网络犯罪新问题刑事法规制与适用研究(1)

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　　【关键词】
　　在我国，计算机网络正被广泛应用于各个领域，特别是电子商务及相关的金融和其他经济领域。计算机网络技术的发展给人类带来了空前的便利。但正如爱因斯坦曾提醒过的：“科学是一种强有力的工具。怎样用它，究竟是给人带来幸福，还是灾难，全取决于人自己，而不取决于工具。刀子在人类生活上是有用的，但它也能用来杀人”。计算机网络独具的开放性、不确定性、交互性等特点，在给人们的生活和工作带来便捷的同时，也为新型犯罪——网络犯罪的滋生提供了条件。由于目前我国网络犯罪立法法律的“缺场[1]”，立法和司法中对出现的新问题，例如，近年来针对虚拟财产如盗窃、抢劫、抢夺、诈骗QQ号码或网络游戏装备等犯罪不断增多；针对游戏软件的大量“外挂与私服”现象也常令人们感到难以对付，并存在着不同的认识，因此亟需这方面的研究。本文将重点选择“虚拟财产”和“外挂、私服”这两个网络犯罪的新问题进行研究。 　  http://
　　一、虚拟财产的刑法保护　  http://
　　随着互联网技术在全球的迅猛发展，为网上娱乐业尤其是网络游戏带来了繁荣与发展的机遇和空间。如今网络游戏已经发展为不可忽视的大产业，在全球成为与电影、电视、音乐等并驾齐驱的娱乐产业。随着网络游戏的兴起与风靡，网络“虚拟财产”成了核心内容。所谓网络“虚拟财产”又称为“网财”。虚拟财产是什么?在计算机信息业人士看来，最简单也是最术语化的解释是：虚拟财产是0和1组成的二进制的电子信号，通过3D等形式表现为不同的画面形象。一般将其分为两种：一是广义的虚拟财产，即一切存在于特定网络虚拟空间的专属性的虚拟物，包括ID（如QQ账号、电子邮箱）、虚拟货币、虚拟装备等等；二是狭义的网络虚拟财产，特指具备现实交易价值的虚拟财产，只包括那些网络游戏玩家通过支付费用取得，并具有在离线交易市场内通过交易获取现实利益可能性的商品，其典型表现为网络游戏中的虚拟武器装备，游戏金币、Q币、网易泡泡币以及游戏角色ID点数等。　  http://
　　从韩国和我国台湾地区的情况看，虚拟财产的年交易额在这些地区都已达数十亿美元，我国内地尚未形成信用度高的系统虚拟财产的交易体系，但是在大量与游戏伴生的民间交易市场（主要存在于各种游戏的论坛内）内，虚拟财产交易的交易量和交易额的大小也非常高。此外，在国内网络游戏中还存在一些以“淘宝”和“代练”作为职业的个人和组织。但是由于我国目前的立法中对虚拟财产的性质和是否应当受法律保护等问题未作明确的规定，而理论界对这一问题的探讨也较少，司法实践中对该问题的处理意见也模棱两可，致使对这一问题的解决已经到了无法回避的地步。2003年12月在瑞星和网游网联合发布的一份《网络游戏安全调查报告》中显示，有61%的玩家经历过装备和虚拟物品被盗，其中被盗号的占33%。因此研究虚拟财产的法律属性，其是否应当被保护，以及刑法如何保护？这些都是当今法律所面临的现实而又紧迫的课题。由于狭义的虚拟财产己经超脱了纯粹的网络环境，与社会现实发生了联系而具备了现实世界里的交换价值，因而具有了法律意义上的财物属性，成为法律保护的对象，故本文研究的主要是狭义的虚拟财产刑法保护问题。　  http://
　　（一）虚拟财产的法律属性　  http://

　　在我国，虚拟财产不是一个法律上的概念，也未得到法学界的一般认可，对于虚拟财产权的法律性质也存在否定说和肯定说的争议。　  http://

　　1、否定说。该观点认为，首先，虚拟财产是虚无的，在现实生活中并不存在，仅存在于网络虚拟社会中，实质上是存储于网络服务器中的电磁记录；其次，虚拟财产本身不具有普遍的价值，价值具有相对性，对财产拥有者而言具有较高价值，对他人却可能一文不值。而且，虚拟财产的产生与社会财富的生产无关，其产生并不意味着社会总财富的增加，虚拟财产的消灭也并不意味着社会总财富的减少，其总和不能计入每年的GDP。最后，虚拟财富的产生和积累的过程同时也是财产拥有者享有网络服务和娱乐休闲的活动，不是劳动，因此没有产生价值。一旦承认虚拟财产是财产，只会把玩家往“利”字上引导，不利于发展健康的游戏文化，有可能诱发更多的网络越轨行为和犯罪行为。　  http://
　　2、肯定说。该观点认为，虚拟财产是财产拥有者通过自己劳动或者支付对价后所产生的，具有财产的一切上述特征：价值性、有用性、可控制性和稀缺性等，具备传统(形态)财产的特性而真实地存在，理应受到法律的一定承认与保护。否则，“如果人们在占有和使用有限的资源时没有安全保障，则会导致社会的不稳定”。[2]事实上，综观目前IT业与法学界的争论，以及我国香港、台湾地区和韩国、美国等国家的立法和判例，虚拟财产肯定论己经占了上风且呈现出一定的必然趋势。但是对虚拟财产的法律属性，仍存在较大争议。有的认为在保护的方式上，应将其作为物权的客体；有的认为虚拟财产以网络服务合同关系为基础，应认定为债权；有的认为是玩家智力性劳动的成果，属于精神产品，应将其划归知识产权的保护范畴；更有观点认为鉴于虚拟财产的特殊性，它应当“是一种新型的财产或权利形式，是一种具有类似于传统物权法上的物权特点，但又不是真正的物权的一种新型权利[3]”。　  http://
　　我们认为，“物权说”无法解决虚拟财产价值的相对性问题；“债权说”反映了虚拟财产是债权存在的凭证的特点，却忽视了虚拟财产相对于计算机运营商而言具有一定程度的独立性，而不是完全的依附于服务合同的特点；“知识产权说”未解决虚拟财产虽是取得方法的创新，却无创造性，且不具有知识产权排他性和法定的时间性；而新型权利说，则实质上采用了折中的方法，没有说明虚拟财产的法律属性与保护方式。因此我们认同最近有学者提出的“权利凭证说”，即虚拟财产的实质是一种具有财产价值的权利凭证，类似于存款单和股票。这种凭证本身没有太大意义，但其能够体现与证明主体所拥有的财产价值；它保存在虚拟游戏社区中，却具有一定的独立性，如同存款单独立于银行，股票独立于股市的管理者一样。我们认为这种观点比较准确地界定了虚拟财产的法律性质，真实反映了虚拟财产本质为电磁记录，依赖于特定的虚拟社区空间，但却具有相对稳定的使用价值和交换价值，且具有可流通的特点。以游戏装备、Q币、网易泡泡币为例，ID号注册之初就如同该财产拥有者的在银行开通一个没有存款的账户一样，随着上网费用、购买游戏服务费用的支出及其智力的投入，游戏装备、Q币及网易泡泡币增多，其价值也越来越大，就像银行账号里的存款越来越多一样。玩家可以通过转让等方式使虚拟的物品和游戏装备换得现实的货币。①因此，虚拟物品和游戏装备的本身不是重点，其所体现和证明的玩家所拥有的财产价值才是其意义所在。如果盗窃、抢劫、诈骗了这种具有财产价值的权利凭证并将其变卖就侵犯了该财产拥有者的财产利益，理应受到刑法的处罚。　  http://
　　（二）虚拟财产的刑法保护　  http://
　　针对虚拟财产的被侵犯如何运用刑法解决，在境外还属于立法探讨阶段，大都通过修改刑法或者扩张解释刑法条文完成。我们认为对虚拟财产进行刑法保护是一个必然的趋势，但保护的形式以多样化为宜。这是基于我国游戏市场现状的考量，即目前我国游戏市场仍处于不规范的蓬勃发展初级层次，无论是游戏运营商在制定公正、平等、规范化的游戏规则方面，还是在构建游戏玩家的信用体系方面均属于刚刚起步、很不规范。　  http://
　　第一种形式，刑法立法解释形式。即扩大解释现行刑法条文，将具有权利凭证性质的虚拟财产等值于真实财产加以保护，直接适用相关条文。这种方式立法成本低，但所需前提条件——完善的虚拟财产估价、交易体制与科学的游戏运营商责任体系的建立等，实现起来较为困难。由于我国游戏市场仍处于不规范的蓬勃发展的初级层次，即如前述的无论是游戏运营商在制定公正、平等、规范化的游戏规则方面，还是游戏玩家的信用体系构建方面，都处于初级不规范的阶段，因此游戏装备、虚拟货币等虚拟财产的价格评估无法规范，交易安全无法保障，这使得虚拟财产的价值认定成为最大的难题，往往成为法院审理的争议点。在虚拟财产评估体系建立之前，以游戏运营商的定价来评估价值，会给予游戏商类似于央行发行货币权类似的虚拟财物发行权，不仅与游戏运营商承担的社会角色与社会义务不符，也可能导致对国家金融货币制度的扰乱，对税收制度的冲击。如果将来虚拟财产的交易市场能够建立、形成全国较为统一的估价体系，可以直接依据虚拟财产的价值确定犯罪数额时，可直接通过扩张我国刑法中对财产的解释，将虚拟财产视为财产的一种，从而将各类针对虚拟财产的犯罪直接运用刑法分则条文进行规制，这将是最节约立法、司法成本的途径。例如，无论是通过计算机网络，还是现实社会中直接以虚拟财产为对象，进行的盗窃、抢劫、抢夺、诈骗等犯罪直接适用我国刑法分则盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪和诈骗罪的规定。前面所提北京市有的法院审理的虚拟财产案件就可以直接以盗窃罪和抢劫罪定罪，而全国首例QQ号码盗窃案的定罪也应为盗窃罪，而非侵犯通讯自由罪。②第二种形式，台湾立法模式，增订关于电磁记录的单独保护罪名。由于虚拟财产的价格评估体系的建立并非一日之功，游戏运营商的责任承担体系建立也需要立法与司法的继续探讨，根据虚拟财产是电磁记录的实质特点，可以忽略虚拟财产的估价问题，直接考虑对电磁记录进行保护。　  http://