2018现代刑法中报复主义残迹的清算(1)

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个人复仇/报复主义/国家权威
　　报复要求来源于人类自身，只是被国家利用后，常被强大的国家权力变异成典型的报复主义刑法观。刑法在相当长时间里基本处于报复主义刑法观的阴影下，而且，直到今天，传统刑法中的报复主义残余仍然相当多，从卢梭的刑法是“惩罚与不服从的关系”，到今天仍有极大市场的“不知法不赦”；从把刑法视为严格的国家性公法，到严格地把构成要件机械化、客观化；从反复强调刑法报应性的根据性地位，到死刑滥用阴魂不散，报复主义刑法的痕迹随处可见。报复主义刑法是占据人类历史最多时间的刑法理念，古代镇压主义刑法、近代工具主义刑法、当代的敌人刑法，都是报复主义刑法的表现。报复主义刑法观的产生有必然的社会与人类心理基础，作为人性本能的反映，个人的报复心理无所谓正当与否，甚至可以说，个人的复仇心理是刑法得以长久存在的社会基础。如果人人都如耶稣般仁慈——“如果一个人拿走了你的外套，也让他拿走你的斗篷”——那么，刑法就没有存在的必要，甚至法律的必要性也会大打折扣。但是，一旦人类组成了群体性的社会，任何天然正当的本能都需要服从社会的安排。作为国家，必须摆脱个人本能要求，合理规制个人的复仇心理，以社会化的视角平衡个人与社会的要求。本文对报复主义刑法观进行一种框架性的清理，而细节性工作（如介绍报复主义的理论流派等问题）不在本文探讨范围。  http://
　　一、报复主义残余在刑法中有顽强的生命力
　　（一）我国传统刑法在相当程度上具有报复主义色彩
　　其一，神圣国家权威观念预设了刑法的报复倾向。在封建社会，由于国家权威主义的绝对性控制，中国古代的刑法基本上都是报复主义刑法的体现。新中国受制于苏联的影响即革命斗争式的社会主导观念，刑法仍然没有摆脱报复主义的基调。我国《宪法》第28条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。 ”“镇压”与“惩办”仍然是宪法对犯罪（人）的基调， 虽然相较于1979年《刑法》，1997年《刑法》的报复观念有所减弱，但在理念、制度和实践上，我国《刑法》的报复主义色彩仍然浓厚。
　　其二，立法肯定了刑法斗争观。我国刑法第2 条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争。”这一立法例来源于苏维埃刑事立法，“‘斗争’一词，实际上在所有的词典资料里，都被解释为搏斗、会战、决斗。它们的主要目的，是镇压、肃清、消灭什么或者谁。斗争往往要求斗争各方以获得胜利为最终目的，去进行不可调和的对抗。而为了获得胜利，斗争各方可以利用一切手段。”[1]
　　其三，在刑法理念中，我国仍然顽固地残留着报复主义刑法观中把罪犯作为敌人对待的学说，“我国刑法中虽然规定有危害国家安全罪和一些严重危害社会治安的刑事犯罪，这些犯罪人从某种意义上看也可称为‘敌人’，但绝大多数的犯罪人则不能以‘敌人’来概括。”[2] 仅把部分罪犯视为应与之斗争的敌对分子，已有所进步；但仍把一部分罪犯作为社会、国家的对立面来对待，试图在政治上否定其法律价值、在道德上否定其社会意义。  http://
　　（二）总体特征：报复主义刑法的主线是“恶”
　　1.就基本表现而言，因借用复仇本能构建刑法制度，报复主义刑法的主线是一种“恶”的刑法。在古代，“残暴是犯罪的组成部分，而惩罚则用酷刑来回击，目的在于将其暴露在光天化日之下。因为残暴是一种机制的固有现象，犯罪的残暴也是对君主的激烈挑战。它使君主做出回应，这种回应比犯罪的残暴走得更远，以便制服它，通过矫枉过正来消灭它、克服它。”[3] 报复主义刑法观中试图通过“以恶对恶”完成否定之否定的报复正义；不问为什么，只看是什么——犯罪是一种纯粹的恶，罪犯的人性也被视为“完全恶性”而被归入社会公敌和人类异种；刑罚是同样的恶，施加刑罚的国家也因此站在一种新的施恶者立场上。报复主义刑法也是一种对应主义刑法，其基本逻辑就是“因为有恶发生，所以施恶对应”。
　　2.报复主义刑法观的复仇性导致刑罚严厉性——本质上的“以恶对恶”。传统刑法理念把刑罚的本质解读为惩罚与恶，并常视惩罚为刑法所特有的特征，其实质是仍然奉行着有的报复论者所认为的“加害性：刑罚的本质”[4] 的理念。这一规范性上的错误观念直接导致了整个刑罚运作的方向性迷失，在行刑领域，“以恶制恶——基本的行刑法律机能”[5] 可谓把刑罚恶害性贯彻到底的传统观念。报复刑法观把刑罚关注的重心放在犯罪行为之恶上，重行为的损害而忽视了刑罚目的。因缺乏目的、或者说其目的就是回应犯罪之恶，不可避免地使刑罚具有类似犯罪之恶的本能倾向。报复主义刑法制度经常通过刑罚执行方式上的残忍性而完成复仇的功能，即使已为历史尘封，可看到福柯的记载仍令人毛骨悚然：“他乘坐囚车，身穿囚衣，手捧两磅重的蜡烛，那里将搭起行刑台，用烧红的铁钳撕开他的胸膛和四肢上的肉，用硫磺烧焦他持着弑君凶器的右手……”[6] 即使在以报应观念限制刑罚幅度的时代，无目的性的刑罚仍然在执行方式上寻求严厉性、追求对犯罪的报应。  http://
　　二、清理原始胚胎：报复主义的源头考
　　（一）报复主义刑法观的心理基础
　　1.本质上起源于人性本能　从渊源上讲，报复主义刑法观奠基于简单的心理本能，是朴素的道德正义。报复的最初表现是本能复仇，基于生命本能而对侵害者施加的反击是最初报复刑法观的来源。
　　其一，报复主义刑法观的人性本能基础——应激反抗。刑罚的心理基础源于受害者生命本能上的条件反射——一种无需再证明的本能反击与回应，“如果有什么一般的生命法则的话，那它就是，每个动物（我们甚至可以扩展到植物界）都会以防御来回答对它的攻击，这防御本身常常就是还击或反击，这是一种原始的本能，它植根于反射运动和生命组织的应激性中，若没有这种本能，生命将不可能存在。在像人这样的高级动物中，这种本能虽然有所改变，但它仍然存在。在不开化的社会中，一个人不能还击加于它的灾难，或比这做得更多些，那他就很难生存下去，这意味着他迟早会完蛋。”[7]
　　其二，此种行为因本能演化为事后复仇。应激本能在遭受侵害之后就转变为一种报复和复仇欲望，其一个典型特征是欲以更大的力量张扬应激本能、证明自我的存在。“在今天，当一个小孩甚至在游戏中被打而又不能还击时，他也会不满意，就有一种自卑感；反之，当他甚至以更大的力量还击时，他便会心满意足。从本质上说，生命本身就是要对妨碍和束缚它的东西进行报复——永恒的报复。”[8] 最初的刑罚显然源于事后复仇。“刑法当初曾具有由个人间的复仇感情和原始宗教感觉所支撑的部落的、私法的性质。在侵害者处于部落内时，就是族长的强力制裁；对来自部落外的侵害，则是由部落进行复仇斗争，即所谓血仇。”[9] 这种事后的复仇就是对犯罪人打击、镇压。  http://
　　2.本能要求经过社会规制演变为对应性报应。一是过量的报复对社会不利，不符合社会的需要。“部落间的斗争反复实施的话，就容易造成某一部落被消灭，因为具有这种弊害，随着时代的进展，出现了逐渐对其加以限制的倾向。”[10] 只有摆脱这种过量的报复，人类才能从与动物无异的野蛮状态过渡到稳定和有序的社会制度。二是人性本能被社会原则所限制。集法学家、人类学家、社会学家于一身的图恩瓦尔德，最先提出：“相互性原则”是初民社会的法律基础。“当人们尝试从人类行为方式及其宗教——巫术的玄思的纠缠之间的规则抽丝剥茧的话，人们便会发现，相互性是法律的天平，诸如报复，血仇或反惩，或如惩罚；另一方面，单方面的给予被视为‘不公平的’：如果有滥用，便是对相互性的损害。”[11] 图恩瓦尔德将这种“给予——回报的相互性原则”视为人类公平感的基础，并视之为“所有法律的社会心理基础”[12]。
　　复仇本能为人类社会的相互性原则所限制，在刑法上的表现就是报复在后来演变为大体对称的报应论。无疑，回应性本能构筑了人类最朴素的正义观，一方面，它体现了正义所要求的呼应性，“正义是有来有往的。”[13] 另一方面， 反击性则决定了回应程度最终要诉诸于一定标准，“而对校正正义的一种看法就是，它是一种与复仇相近的替代。它还传达了一种均衡的印象，满足人们的情感。”[14]  http://

　　（二）个人复仇被国家顺流化
　　1.个人的报复本能被国家利用　由个人进行复仇时尚无从谈及刑法制度，亦无社会制度，因为依靠个人解决冲突最终形成的仍然是弱肉强食、适者生存的自然生物规律，即使形成群体也只是一种动物群体而非社会。人类形成社会之后，复仇就逐渐由他者掌握。在漫长的社会发展中，对犯罪复仇的权利由族长、部落首领等权威掌握，甚至宗族中的长老也曾经掌握过，这些都可以称为个人权威主义的对犯罪复仇。在这其中，人类也经历过利用神权、神意进行复仇，或者以巫术、巫师的方式完成对犯罪的复仇。最终，对犯罪复仇成为国家一项专属权，“法律机构发达以后，生杀予夺之权被国家收回，私人便不再有擅自杀人的权利，杀人便成为犯罪的行为，须受国法的制裁。在这种情形下，复仇自与国法不相容，而逐渐的被禁止了。”[15]
　　2.国家权威本能易导致新的复仇　私力救济时，犯罪被视为是对个人的侵犯，个人的复仇因为本能性往往无限制而需要其他力量介入并平衡。但一旦复仇权被统一划归入国家权名下，人们却发现了另一个悖论：这种刑罚权的严厉性可能会远高于个人复仇的后果。因为：一是原来被视为是对个人侵犯的犯罪，现在被视为是不仅是对个人、也是对国家和社会的侵犯。无形中，这一犯罪受害机制使得惩罚犯罪的合理性增强、支持者增多，导致对犯罪的反抗力量相应增强，并由此带来刑罚趋向严厉。同时，个人间复仇往往受制于双方力量上的相当，虽有无限扩张本能却事实上力不从心。受害人对罪犯的复仇也会受到罪犯的抵抗，因此，个人复仇总会在事实上趋于大体平衡。二是一旦复仇凭借强大权力进行，复仇行动除了权力者的自我限制外，难有实质有效的抑制。国家可以凭借强大的权力机构、利用并取悦于民意的复仇心理，对罪犯实施极为严酷的刑罚（如凌迟、株连），而个人复仇很难有力量达到如此程度。  http://

　　因此，对国家权威报复倾向的规制更显必要，而这种规制在今天是通过两种方式完成：一是对国家权力的规制，通过罪刑法定等原则规制国家权力的复仇倾向；二是重新把最安全的正义观，如对应性、相称性，即报应主义引入刑法，把报应论作为刑罚根据就是报复主义刑法观的现代残余。
　　（三）报复心理的自我悖论：蕴含着新冲突的危险
　　其一，任何人都有应激本能。报复刑法对恶进行报复的同时，也必然蕴含着另一个逻辑：受到伤害的人会产生复仇心同样适用于罪犯，遭到复仇报应的罪犯因所受到的镇压同样会产生新的反复仇倾向。“如果不受公意的遏制，报复就可能引起再报复，由此导致社会混乱。”[16] 等量报复似乎符合社会正义并可阻止冲突，但是，对受到报复的罪犯而言，多是基于社会力量的钳制而暂时忍受了这种等量报复而已。
　　其二，报复主义刑法制度虽然可以满足个人的复仇心理，但却产生了新的仇恨，为社会新一轮的紧张状态埋下了种子。正如克林顿总统在出席被暗杀的以色列前总理拉宾的葬礼时发表的演讲中指出的那样：“那些不能够摆脱对他们的敌人怨恨情绪的人，也在他们自己的社区内埋下了被痛恨的种子。”[17] 因此， 报复只得到了正义的表面——心理满足，而失去了正义的实质——消解冲突后实现社会大和平。以复仇为根基的报复主义刑法虽使受刑人的反复仇心理被社会力量压抑，但在整体上迟早是社会的潜在威胁。这已经被犯罪学理论所证明，“虽然刑罚在控制犯罪的过程中有极其重要的作用，但是，运用严厉的打击手段、以仇恨的情绪追求对犯罪的严厉惩罚，对于犯罪的控制而言其效果却相当微弱，这已经为犯罪学的理论所证明。”[18] 报复主义刑法观在解决犯罪的同时又酝酿着新的犯罪。  http://
　　三、清除变异形态：敌人刑法观中的报复色彩  http://