2018论过失共同犯罪的责任根据(1)

7088458

　　【关 键 字】
意思联络/行为共同/共同注意义务违反/监督过失   http://

　　过失犯是否存在着共同实行犯罪，共同承担责任的问题，在刑法理论上一直争论不休。过去在立法上占据主导地位的是否定说，但是近年来，无论理论界和实务界都有打破这种传统观念的趋势。从国外主要是大陆法系的立法与判例来看，赞成过失共同犯罪的立法例并不在少数。我国目前关于过失犯罪责任基础的争论还局限在对传统共同犯罪解释论的反思上，然而，从传统的共同犯罪理论中寻找过失共同犯罪的责任根据并不那么有力。那是因为，对于过失的正犯、过失的教唆、帮助等探讨，都是以现行刑法已经成立的共同故意犯罪行为为模版的。即使从立法论上研究过失共同犯罪责任的基础，也存在着问题。应该说，研究过失犯罪能否成立共同犯罪的责任基础，不仅仅要从共同犯罪的理论谈起，更需要研究作为过失的行为本身是否可以具有类似于故意共同犯罪那样的共同分担责任的基础。这里，首先需要从过失犯的本质与共同犯罪的本质这两个方面来把握过失共同犯罪的存在根据。
　　　　　　一、从共同犯罪本质分析过失共同犯罪成立的基础
　　　　（一）共同犯罪本质的功能
　　共同犯罪本质理论，是解决共同犯罪之所以成为“共同”的基本理论。
　　首先，共同犯罪本质理论并不是分析数个犯罪人不同分工的理论，因此它所解释的对象，包括了共同正犯与共犯。它实质上是探讨在什么情况下，数人参与的犯罪行为要共同承担责任？数人犯罪共同承担责任的理论依据何在？因此，所谓共同犯罪的本质的首要功能就是排除那些虽然对同一对象都进行了伤害，并且数个人的行为也在同时发生的情况下，却不能使同时犯罪的数个行为人共同承担因对象受到伤害而引起的刑事责任的问题。  http://
　　共同犯罪的本质，解释了数个人都对侵害对象进行侵害的情况下，是否有必要作为一个整体对侵害对象的危害负责，也就是“部分行为全部责任”的原则。什么样的共同行为能够被科以共同犯罪的名义，这就是共犯本质要解决的根本问题。对于共犯者的刑事责任承担，也要依靠这一问题的解决，进而才能分析其他参与人与实行行为者的分工。归根到底，共犯的本质是确定共犯责任的基础，在过失共同犯罪的研究中，为了解决过失的数个人之间究竟是共同犯罪还是仅仅属于同时犯的问题，不得不首先考虑关于共犯本质的学说。
　　　　（二）共同犯罪本质关于过失共同犯罪的不同学说及分析
　　过去传统的共同犯罪成立的本质学说，最基本和常见的是大陆法系共犯理论中的犯罪共同说和行为共同说。
　　刑事古典学派倡导犯罪共同说，认为数人实行特定的犯罪，是共同犯罪成立的本质。根据这一学说，数个犯罪人必须实行同一类型的犯罪，符合相同的犯罪构成要件，因此，犯罪人之间对于所犯的罪行必须有特定犯罪类型的认识。这样，共同犯罪就只能局限于相同犯罪构成要件的故意犯罪之中，而过失犯罪由于不存在这种犯罪意思的沟通，因此，传统的犯罪共同说对过失共同犯罪持否定态度。（注：参见张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999.293.据此理解犯罪共同说的理论根据是：“按照构成要件的理论，犯罪首先必须是符合构成要件的行为，构成要件是犯罪的类型，共犯就必须是相同的犯罪类型的共犯。因此，共同正犯的成立，要求二人以上的行为符合某个构成要件。”）  http://
　　另外一种持客观行为说的共同犯罪本质理论，却为有主观主义倾向的刑事近代学派所主张，认为共同犯罪其实是数个犯罪人共同实现自己各自企图的犯罪。所谓犯罪的共同其实是先于构成要件之行为的共同。[1]因此对于共同犯罪而言，并不需要特别地认定犯罪者之间的故意态度，即使不同犯罪者各自是为着不同的目的或者是过失地实施了同一类型的前构成行为，也承认存在着共同的关系。这样对于过失犯罪，只要能在行为上保持共同的特征，就构成共同犯罪。
　　除了犯罪共同说与行为共同说这两种传统意义上的共同犯罪本质理论之外，比较有影响的共同犯罪本质观念还包括共同意思主体说。主张该说的日本学者草野豹一郎认为，“因二人以上者为实现共同目的而融合为一体的本身则产生一种特殊的社会心理现象。”共同意思主体说倡导，非实行者与实行者之间因共同的策划和协商而对犯罪结成同心一体。但是，该说同犯罪共同说一样反对过失的共同犯罪，理由在于，“该共同意思主体并非为自然现象，而是依二人以上都就实施一定的犯罪所进行的协议而成立，并且这种协议本身则为通谋或阴谋。”[2]因为过失犯罪显然不可能对进行的行为进行通谋或阴谋，因此这种学说不支持过失共同犯罪的主张。
　　以上是传统的共同犯罪本质关于过失共同犯罪的观点。之所以说是传统的观点，是因为在二战后大陆法系理论的发展中，基于相同的共同犯罪本质的立场，已发展出许多关于过失共同犯罪的不同结论。其中变化最明显的是犯罪共同说。在日本，学说和判例都开始倾向于过失共同犯罪的肯定。在犯罪共同说中，出现了区分不同类型犯罪的部分过失共同犯罪承认说。也就是说，在共同进行行为时，只要存在着共同的实行行为和实行该行为的共同意思时，就可以肯定存在着过失的共同正犯，而不必拘泥于是否存在着故意的通谋。[3]例如大琢仁对于过失共同犯罪的判断，在从前是站在犯罪共同说的立场上采否定态度，但是后来则同样站在犯罪共同说的立场上采取了限定肯定的态度。[4]但是这种观念因为仅仅承认在共同实行的基础上存在着共同犯罪的意志，因此是有限制地承认过失共同犯罪的存在，也就是过失共同正犯的肯定说。[5]同时，持行为共同说的理论，也有反对过失共犯成立的情况，而仅仅承认过失的共同正犯。例如日本学者陇川幸臣认为，“共犯系二人以上之人，共同实现犯罪，如同单独行为人之场合，各共同人对目的行为之实行，各有认识。详言之，共同人对某目的（结果之发生），各有意欲，并研究达成此目的之最方便方法，决心利用他人能力，根据此决心，在具体之场合，实行必要之行为。……因过失诱使他人实行犯罪，虽非不可能想象，但法律技术之意义上所指教唆犯，系以故意为根据之行为。”[6]  http://
　　这样看来，关于过失共同犯罪的争论，并不局限于共同犯罪本质的学说之中，而是伴随着社会观念的发展而产生变化。因此有学者已经指出，“以往‘古典学派——客观主义刑法观——犯罪共同说（含共同意思主体说）——否定说与近代学派——主观主义刑法观——行为共同说——肯定说’之形态，已不复存在。”因为在各种共同犯罪本质的学说中，其实已经混杂了不同的立场，因此现在再单纯地依靠共同犯罪本质的传统学说立场来评价过失共同犯罪，已经不再恰当。
　　　　（三）过失共同犯罪成立与否的关键因素
　　研究过失共同犯罪的成立与否，首先要在总结共同犯罪本质的基础上，整理、排列并分析那些对判断成立与否起关键作用的要素。
　　1.共同的意思联络
　　所谓共同的意思联络，也有人称为共同的犯意联络。但是值得注意的是，这两者之间并不完全划等号。按照否定说、传统的犯罪共同说的理论，共同犯罪的本质就在于各个犯罪人之间关于实行特定犯罪的互相通谋、计划，而过失犯罪缺乏犯罪的故意，因此不可能具有共同犯罪所要求的犯罪意思的联络，也就不能够成为共同犯罪的类型。（注：参见张明楷.刑法的基本立场[M].北京：中国法制出版社，2002.259.关于犯罪共同说对过失共同犯罪的看法，该作者叙述，“犯罪共同说认为，共同犯罪是共同实施特定的犯罪，因此，除了要求二人以上就实现特定的犯罪具有共同行为之外，还要求数人就实施特定的犯罪具有意思联络，即二人以上必须相互认识到犯罪事实，或者说必须具有共同的故意；而过失犯罪时不可能具有意思联络，因而不可能成立共同犯罪。”此看法应该是犯罪共同说否定过失共同犯罪的典型理由。）有学者明确指出，否定过失共同犯罪的理由在于它缺乏犯意联络，并且，这种犯意联络只是存在于故意犯罪之中的。“至于过失有无共犯，在学说上虽有争论，然共犯之所以为共犯，系基于犯意之联络，而过失行为，系由于偶然之事实发生，根本无犯罪之故意，更无犯意联络可言，故过失行为，不生共犯问题，在今日已成定论。”[7]然而，这种说法是存在疑问的。如果说共同犯罪仅仅只是犯罪意思的联络，那么这种看法未免过窄地限制了共同犯罪的范围。事实上，如果以“部分行为全部责任”作为共同犯罪的原则的话，那么作为承担全部责任的基础，只要有对行为的共同意思就足够了。因为共同犯罪的原则并不要求一定存在着“故意”的含义，只要存在着对行为共同实行的意思，再加以共同的行为，就会促成数个行为人成为一体，加重结果的危害性，因而成为对所产生的结果共同承担责任的根据。在持同样的犯罪共同说的学者中，也有主张扩大这种意思联络的内涵，认为共同犯罪的主观要件，是共同的意思联络，但是这种意思联络并不一定是关于故意犯罪的。（注：参见李海东.日本刑事法学者：上[M].北京：法律出版社，日本国：成文堂联合出版，1995.364.持这种观点的学者，例如日本的福田平教授，认为一般的犯罪共同说否定过失共同犯罪，虽然过失犯中也存在着意思联络，但是它只是一种非犯罪的意思联络，因此过失不构成共同正犯。当然，在过失犯中同样具有实行行为，因而共同地表现出这种行为的样态是可能的，因此，在存在共同实施过失犯的实行行为的意思和事实时，就能够旨定存在过失犯的共同正犯。）  http://
　　从行为共同说的角度来看，单纯强调犯意联系更不具有合理性。因为成立犯罪并不一定要有犯罪的故意，所以成立共犯关系也不需要故意的联系，只要存在着数个行为人对于行为事实的意思联系，就可以认定共同犯罪的成立。虽然行为共同说是站在重视行为的共同性上看待共同犯罪的根据，但是并不表示它认为单凭行为的共同就可以肯定共犯的关系。如果是那样，行为共同说就无法区分共同犯罪和同时犯罪。因此，有持行为共同说的学者指出，“成立共犯关系不是一定有犯罪的故意，但是应该要有关于某种意义违法行为而共同进行的意思沟通（共同正犯的场合），或者具有利用该违法行为的意思表示（教唆犯的场合），并且有这一点就足以成立共犯。”[8]由单纯的行为联系而产生的共同关系，将在后面探讨。
　　然而，即使在承认意思联络作为共同犯罪的本质的问题上，关于过失的数个行为人之间是否真的能够存在着意思联络也是一个争论不休的问题。对于此点，放在过失犯的构造中探讨。
　　2.共同的行为
　　一般的共同故意犯罪中，意思联络与共同行为不可能区分开，主观和客观方面都要存在，然而在过失共同犯罪的研究中，关于成立过失共同犯罪最根本的是依赖于行为人的意思联络还是共同的过失行为，这点存在争议。主张意思联络的大部分是持否定观点的犯罪共同说，他们认为在共同犯罪中居于主要地位的是犯罪人之间彼此的意思联系和通谋，只有通过意思联系才能把两个不相干的犯罪人针对同一侵害对象的行为结果联系起来，才成为共同承担责任的基础。（注：参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书：总论[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001.819.耶赛克引用鲍曼、韦贝尔的观点，认为，“在过失情况下不存在共同正犯，因为在过失犯罪情况下缺少共同的犯罪决意。”）然而极端的行为共同说的论者认为，共同犯罪最本质的要素是行为的共同，因此只要是数人共同进行的行为，即使个人之间有不同的目的和企图，也成立一个共同犯罪。在过失共同行为中，认定过失共同犯罪成立的最重要的因素是过失行为的共同，而不考虑行为者之间是否存在着意思联络。一般而言，极端地主张行为共同的学说，大都把过失共同犯罪局限于过失正犯上。  http://
　　可是，单纯地依靠行为的共同来认定共同犯罪的成立与否，就会陷入混淆共同犯罪和同时犯罪的境地。所谓同时犯罪，有学者指出，“同时正犯，又称同时犯，指对一个客体，单独正犯数人具有并列关系而构成的犯罪。例如在同一地点、同一时间，相互间并无犯意联络的数人同时向一人开枪。由于在这种情况下，各正犯之间没有犯意联络，只是偶然地同时犯罪，因而仍属于单独正犯。”[9]这是针对故意同时犯的理论，它能否适用于过失犯罪呢？所谓同时犯与共同正犯的区别，究竟是在于有无犯意联络，还是在于有无行为共同协助呢？笔者认为，如果按照上面的定义，共同犯罪与同时犯罪的区别，应该侧重在意思联络上面。然而行为之间客观上互相补充互相支援的可能，在同时犯中也有可能存在。比如，两个行为人A、B都要去某一人家进行盗窃，A先行进入房子，将门锁打开，然后进行盗窃，由于A已将门撬开，因而B非常顺利地入室，随后B又将可能威胁到A的防盗器关掉，而A、B两人在行窃过程中并无互相沟通协助的意思联络。在这个盗窃事件中，虽然侵犯了同一个对象，而且A与B之间的行为在客观上起到了补充支持的作用，也不能作为共同犯罪的类型看待。究其原因，就在于A、B两人之间并不存在着联系和制约关系，两个人的行为完全是单独和独立地进行的，任何一个人对另外一个人的心理毫无影响，而且两个人行为的结果也可以简单地区分开（至于同时犯与结果之间的因果关系难以区分的状况，在理论上是一个复杂的问题，其实也涉及到共同承担责任的内容）。这种情况下，把两个不认识无联系的人当作共同正犯对待，则有失偏颇。  http://