2018被害人视角与刑法理论的重构(1)

2623480

　　【关 键 字】
被害人视角/危害/刑事责任/刑法解释/量刑   http://
被害人的正式崛起，始自于20世纪60、70年代的西方社会，它以被害人权利运动与恢复性司法的兴起为主要标志。如果说被害人权利运动是被害人崛起在政治领域的表现，那么，恢复性司法无疑代表着人们将被害人整合人既有刑事司法体系的努力与尝试。被害人权利运动的火热化与恢复性司法在全球的声名日隆，其影响更多体现在刑事诉讼领域。因而，既有的研究大多从程序法的角度切入，围绕被害人的程序性权利、被害人救助等主题展开。当前国内学界有关被害人问题的研究，也基本上没有超出这些主题的范围。在刑事实体法领域，被害人的缺席则一直未引起足够的重视，也缺乏有份量的研究。自20世纪90年代中后期以来，一种借助被害人视角而审视传统刑事实体法理论的被害人教义学在德国蔚然兴起，被害人之于刑事实体法的意义方开始受人关注。在经受被害人视角的拷问过程中，传统刑法体系展开了对自身的深刻反思，并由此而开辟出一条诠释刑法理论的全新进路。
　　在刑法的体系性分析框架中，为什么应该引入被害人视角，或者说引入被害人视角的正当性根据何在，这是一个相当复杂的理论问题。传统的分析框架认定，犯罪侵害的主要不是具体个体的权益，而是国家的权威与法秩序。为恢复法秩序所遭受的侵犯，国家需要借助对犯罪人的惩罚来证成自身的权威。故而，国家需要垄断对犯罪的处理权，被害人则被定位为协助国家指控的证人。然而，这种将被害人客体化的做法显然缺乏基本的正当性。如果说犯罪人主体地位的确立是现代刑法对个体自由命题的重要贡献，是适用“国家——个体”二元范式处理国家与犯罪人之间关系的结果，那么，在被害人问题实际上同样涉及其作为主体的自由如何被尊重与实践的问题时，不适用“国家——个体”二元范式来处理国家与被害人之间的关系就显得毫无根据。毕竟，被害人是冲突（犯罪）的一方当事人，是直接遭受犯罪侵害的具体对象。在被害人利益与国家利益之间并不重合的情况下，国家基于自身的利益考虑而硬生生地将被害人吸附在自己身上，只能被视为是一场悲剧。诚如 Howard Zehr所言：“这真是绝妙的讽刺，也是一场终极的悲剧。那些直接遭受犯罪侵害的人们反而不是解决犯罪方案中的组成部分，实际上，他们甚至没有被纳入我们对这一问题的理解的框架之中。”[1](P.32)可以说，被害人的相对于国家的公法主体地位的确立，是将被害人引入刑事法律关系的逻辑前提，同时也构成在刑事实体法领域引入被害人视角的正当性根据。①当然，把被害人带入刑法分析框架的目的不是要听取他们的特别冤屈和对犯罪人的情绪，而只是承认犯罪首先是对他人造成损害的一种行为[2](P.55)。换言之，被害人视角并不意味着分析问题时考虑被害人的偏好或态度，这样的主观标准必将引发法制的不统一与刑法适用上的不平等。相反，应从规范的角度去界定被害人视角，即评估犯罪对被害人影响的标准应该是客观的，“应该问的是，当一个理性人处于被害人位置时，他对犯罪会如何反应。”[3](P.176)  http://
　　当前，有关被害人在刑法与刑事理论中的角色之探讨，往往具有不同的意义指涉：其一，在刑事理论中论及被害人的角色，可能被理解为是要求描述刑法与惩罚对于被害人意味着什么；其二，它可能被解释为一种尽力界定刑法的被害人导向的任务；其三，它可能意味着在涉及正当性问题的语境中考虑被害人的视角[4] (P.117)。本文的论述主要在第二种意义上展开，具体分析被害人导向如何影响对刑事实体法理论的重新定位。
　　一、对刑法体系中基本范畴的影响
　　（一）刑罚地位与意义的重新界定
　　根据传统刑法理论，犯罪是孤立的个人反对国家的斗争，刑罚被视为犯罪人为其犯罪所必须付出的代价。犯罪人在实施了某种具体的犯罪行为后，国家就有权 “按价求偿”，要求犯罪人接受刑法价目表上规定的刑罚；而犯罪人一旦服刑完毕，即被认为已经还清欠债，有权以正常人的身份重返社会。报应主义与功利主义对此均无疑义，只是在目的或者说正当性论证问题上存在意见分歧。不难发现，在传统刑法理论的框架内，犯罪人通过接受刑罚只是承担了对国家的抽象责任，而逃避了对被害人的现实的、具体的责任。毕竟，犯罪首先是针对被害人个人的侵害，其次才是针对国家的侵害。
　　引入被害人视角则意味着需要重新探讨刑罚在刑事体系中的地位与意义。首先，它打破丁刑罚在刑事处置体系内垄断性地位的神话，让人们意识到刑罚作为刑事法律后果惟一处置手段的结构性缺陷所在，意识到在刑罚之外有必要引入其他处遇措施。其次，对刑罚本身的意义也有了新的发现。这种新的意义包含三方面的内容：其一，刑罚所表达的对于犯罪人的责难，具有向被害人传递信息的功能。它是对被害人权利的正式认同，表明被害人不需要接受犯罪人的行为。其二，基于犯罪的暴力行为对被害人建立了某种形式的支配，惩罚的功能便在于对这种支配施以反作用力，重建被害人与犯罪人之间的平等[2](P.62)。其三，刑罚并非是补偿被害人非物质性损害的手段；对犯罪人施加刑罚不是为了满足被害人的报复欲望，而是为了改善被害人的生存机会，使被害人重新恢复对法的信仰[4] (P.124)。  http://
　　（二）危害(harm)概念的抽象性与具体性
　　应该说，危害概念在惩罚导向的刑法体系中占据相当重要的地位。然而，现行的刑事司法范式关注的与其说是由犯罪所导致的危害，不如说是犯罪人的行为与主观状态[5](P.621)。在其间，危害是与犯罪人的刑事责任相对应的概念，讨论危害的目的并非是为去除危害本身，而是为了揭示犯罪的严重程度，从而解决犯罪人的刑事责任问题。这就必然导致对危害的抽象化、客观化定位。传统刑法体系为什么一直把危害等同于社会危害并将之作为纯抽象的范畴来处理，根源即在于此。
　　对危害概念的这种定位不仅意味着在判断某种行为是否具有危害性时，应采取一般人的客观判断立场而不是基于具体人的主观判断，而且意味着危害是相对于社会的抽象意义而言，并非着眼于被害人。可以说，刑法条款关于罪刑关系的序列设定，恰恰表明了这一点。是故，罪刑相适应中的“罪”首先需要由客观的、抽象的社会危害性来体现，在此基础上再兼顾犯罪人的主观恶性。易言之，罪刑关系的逻辑基点，正是社会危害性。
　　对危害的这种界定，显然是运用集体视角或社区视角来(community's perspective)进行危害评价的结果。如果论者将这种视角仅适用于侵犯集体法益的犯罪，自然无可非议，但人们往往将之扩展至一般的侵害个人法益的犯罪。这就使得集体视角或共同体视角所面临的批评变得不容回避。首先，这种视角在实践中很难应用，因为不可能衡量出犯罪干扰社会法秩序的程度。社会秩序本身是一个模糊的、难以操作化的观念。既然无法对某一社会中法社会秩序的正常状态下定义，自然也就不可能去衡量变异。社区视角则更容易被驳倒：一是很少存在清晰的社会地理界线，难以定义所谓的社区；二是即使存在社会地理界线清晰的群落，在这些具有不同利益与意见的人口中，究竟谁构成所谓的“社区”也是成问题的。其次，基于刑罚所固有的责难特征不仅传达对犯罪人的反对，也告诉被害人他已经被侵犯，所以，承认被害人在处刑的表达性方面发挥重要作用的同时，却从集体视角去评价使制裁正当化的犯罪行为，无疑是相互矛盾的[3](P.181-184)。从可操作性与概念逻辑的一致性角度来考虑，在评价危害时，采用被害人视角而不是模糊的社区或法秩序观念，应该更为合理。一旦采纳被害人视角，作为一种纯抽象范畴的危害概念便将受到质疑：犯罪所带来的危害本身会基于被害人的具体情况而有所不同，危害性有其具体的一面。犯罪当然侵害了抽象意义上的社会利益，或者更准确地说是国家利益，因为国家在此间以社会利益的代言人身份出现。但这种利益侵害通常必须通过行为对个体被害人所带来的具体危害才能表现出来。由此可见，危害概念的意义结构尽管同时兼具抽象与具体的意涵，但始终以具体的意涵为基础。这意味着，有关罪刑相适应的考察应该在顾及抽象危害的同时，重点判断具体的危害程度。自然，同样地，此处的判断并非具体被害人的主观估测，而是一个标准化的客观范畴。从某个月收入2万元的被害人处盗窃2000元的行为与从月收入仅600元的被害人处窃取2000元的行为，尽管在抽象的危害意义上看几无差异，但二者在具体危害性上存在着有意义的区别，由此而使得二者的社会危害性也有所不同。  http://

　　人类利益的多样性与所导致的危害的多样性使得对犯罪进行排序是困难的。因而，需要一个一般的准则在同一种类中进行危害衡量。Androw von Hirseh与Nils Jareborg曾提出生活标准的观念，主张犯罪的严重性取决于其对被害人生活质量之必要条件的影响。为了对影响生活质量的资源进行排序，人们必须对权益的相对价值做规范的判断。基于此，有必要构建生活质量的不同层次：单纯的维持生存(mere subsistence)；最低的福利(minimal well-bEing)；基本的福利(adequate well-bEIng)；高级的福利(enhanced well-being)。相应于对生活质量的影响的水平不同，危害的水平也有所不同。换言之，应当根据危害在何种程度上影响为获得某一层次的生活质量所典型需要的资源，而确定危害的相应等级。对单纯维持生存条件的损害是最严重的损害，即一级危害，对最低福利、基本福利与提高的福利条件的损害，则分别构成二、三、四级危害。不影响获得提高的福利的途径，但让被害人的生活原地不变的损害属于五级损害[3](P.189-194)。从月收入2万元的被害人处盗窃2000元的行为，仅涉及五级危害；而从月收入600元的被害人处窃取2 000元的行为则可能影响到提高的福利，也即被害人由此失去为满足普通消费需要所必要的财务手段，因而产生的是四级危害。既然危害的程度不同，相应地，在处置措施上当然也应该有所体现。某些司法解释的出台，正是遵从这种逻辑的结果。  http://
　　（三）刑事责任概念内涵的扩展
　　传统刑法体系习惯于将刑事责任等同于接受刑罚处罚；刑法的根本任务就在于解决如何惩罚犯罪人的问题，至于犯罪人是否理解惩罚的意义，惩罚是否足以消解犯罪所带来的损害后果，它并不关心。然而，从被害人的视角看去，对刑事责任作这样狭义的界定存在重大缺陷。
　　刑事责任当然涉及刑罚的适用问题，但绝不限于此。刑事责任应被定义为理解自己行为造成的后果，并使因犯罪而恶化的情况好转，它的目的是恢复而不是惩罚，是前瞻性的而不是回溯性的。这就要求对刑事责任内容作双重的界定，即对国家的抽象的刑事责任与对被害人及其社区的具体的刑事责任。惩罚本身解决的主要是犯罪人对于国家的抽象责任，当然附带地，它对被害人（及其社区）可能也具有一定的抚慰功能。然而，通过施加侵害而给犯罪人造成痛苦的惩罚，本质上并没有触及对被害人的具体责任问题，所以也就根本不可能治愈被害人所遭受的创伤。被害人需要安心、赔偿、辩白与热诚，他们尤其需要发现意义[1] (P.194)。作为遭受犯罪侵害的直接对象，被害人需要被认真对待。追究犯罪人的刑事责任，当然是对犯罪的一种谴责，然而，并非只有刑罚才具有这样的功能。人们完全能够通过为被害人做事并要求犯罪人这样做来建设性地谴责犯罪[1](P.199)，解决犯罪人对被害人的具体责任问题，从而最终找出一条真正有效的冲突解决途径。可以说，这也正是恢复性司法得以兴盛的因素之一。正如德国学者Roessner所言，“恢复性司法的最大力量就在于，通过承认被害人所遭受的损害与孕育个人责任原则，它关注社区中个体的问题与利益而非抽象的秩序。”[6](P.228)  http://
　　二、构成刑事立法的指导性准则
　　（一）关于刑法调控的合理范围  http://