2018论使用人构成挪用公款罪共犯的客观要件(1)

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　　　　「摘 要」本文重在对最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”规定的分析、理解、整合、梳理，促成全面地认识使用人构成挪用公款罪共犯客观要件的外延与内涵、关系以及判定，进而指导司法实践。  http://
　　「关键词」使用人，共谋，指使，参与策划，共犯  http://

　　依据1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第6条“在挪用公款给其他个人使用的案件中，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，是共同犯罪”和1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第8条“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”之规定，我们认为，使用人构成挪用公款罪共犯的客观要件是使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的行为。在此基础上，笔者结合共同犯罪原理，对该要件作进一步分析与探讨。  http://
　　一、“共谋，指使或参与策划”未穷尽使用人构成挪用公款罪共犯的客观行为。  http://

　　针对“共谋，指使或者参与策划”是否涵盖了使用人构成挪用公款罪共犯的所有客观行为，存在两种不同观点：一种观点认为，《解释》第8条只是一种提示性规定[1]，旨在提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定而非强行性规定，也就是说即便《解释》未规定使用人构成挪用公款罪共犯的客观要件，也可以根据刑法中共同犯罪原理对使用人构成挪用公款共犯问题进行认定。因此，“共谋，指使或者参与策划”并未穷尽使用人构成挪用公款罪共犯的所有客观行为，也即在司法实践中不能简单地认为只有在使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的情况下，才成立使用人挪用公款罪共犯。例如，在某些挪用公款案中，使用人与挪用人事先并无挪用公款的共谋，但是在挪用人挪用公款过程中使用人发挥一定作用，而且彼此又有意思联络，使用人仍构成挪用公款罪共犯。另一种观点认为，从刑法谦抑性原的角度则来考察，挪用公款罪打击的重点是利用职务便利挪用公款的国家工作人员，如果使用人只是主动地提出请求挪用人挪用公款，而无具体的“共谋，指使或者参与策划”情节的，一般不应认定为挪用公款罪的共犯，以防打击面过大[2].  http://
　　上述两种观点，在一定程度上，都有其合理性。但是，笔者倾向于前者观点，其理由是刑法总则已明确规定了共同犯罪原理，适用于刑法分则（限于故意犯罪）。而若刑法分则要排除刑法总则的适用，则必须在刑法分则中做出特别规定。例如，《刑法》第295条规定的传授犯罪方法罪，实际上属于共同犯罪中的教唆犯，但是立法者将这种教唆行为特别规定为传授犯罪方法罪，因而就排除了适用刑法总则的共同犯罪原理。而假定刑法分则未规定传授犯罪方法罪，司法实践中又出现传授犯罪方法行为，是否定罪处罚？回答是肯定的，应依据刑法总则关于教唆犯的规定对此进行定罪。这样，笔者理解《解释》第8条规定的“共谋，指使或者参与策划”目的在于提醒司法人员应特别注意这几种典型、常见的客观行为，同时也便于实践操作。  http://

　　二、“共谋，指使或参与策划”的内在关系。  http://
　　就“共谋、指使或参与策划”之间的内在关系，存在三种不同的观点：第一种观点认为，“共谋”、“指使”和“参与策划”三者之间是并列式的选择关系，也即在认定使用人是否构成挪用公款罪共犯中，只要使用人存在“共谋”、“指使”或者“参与策划”中任何一种行为，就构成挪用公款罪的共犯。第二种观点认为，“共谋”与“指使或参与策划”两者之间是并列式的非选择关系，其中“共谋”为使用人主观故意的物质“外壳”，而“指使或参与策划”则为使用人客观行为的外在表现，只有在使用人与挪用人同时具备“共谋”和“指使或参与策划”的条件下，使用人才构成挪用公款罪的共犯。第三种观点认为，“共谋”与“指使或参与策划”两者之间是一种种属关系，即“共谋”为上位概念，而“指使或者参与策划”为下位概念，两者处于不同层面。使用人的“指使或者参与策划”行为是用来界定“共谋”行为，是对“共谋”行为的解释、说明和进一步具体化。因而，在这种关系下，只要求使用人与挪用人存在共谋（包括指使或参与策划）行为，使用人就构成挪用公款罪共犯。  http://
　　比较上述三种观点，笔者较为同意第三种观点。其理由是：  http://
　　（1）第一种观点和第二种观点将“共谋”与“指使或参与策划”确定为并列关系，实属不妥。因为“指使”与“教唆”意义相近，主要侧重突出共犯的主观故意的形成。而“参与策划”本不应当组合使用，因“参与”侧重于对共同犯罪正犯行为的描述，“策划”则侧重于共同故意形成的刻画，因而该处的“参与策划”只能理解为使用人参与策划挪用公款的行为，仍然是对共同故意的描述。  http://
　　（2）第二种观点不但将“共谋”与“指使或参与策划”不当地理解为并列关系，而且还错误地理解共同犯罪的原理。笔者认为，共犯可以分为实行共犯与共谋共犯，实行共犯是指行为人亲自参与实行犯罪行为的共犯，包括参与实行构成要件行为的共犯（如参与实行杀人罪的杀害行为、强奸罪的强制行为或奸淫行为）和参与实行构成要件以外行为的共犯（如实施为杀害实行行为者现场把风、为构成要件行为实行者接应的行为）；而共谋共犯则是指行为人并未亲自参与实行犯罪行为的共犯。但实际上，不论何种共犯，都不可能不是“共谋”的，因为共犯之所以成立除具有共同行为之实施外，尚须各个共犯之间有共谋合意，无论实行共犯，还是共谋共犯，均须具备共谋这一主观要件，才能构成共同犯罪。所以，即便将“指使或参与策划”理解为使用人的客观行为，共犯原理也不要求行为人必须为实行犯，只要求使用人与挪用人之间在主观上有“共谋”即可构成共犯。  http://
　　基于上述分析，笔者认为，使用人与挪用人之间只要具备例如“指使或参与策划”等共谋行为，使用人就可以认定为挪用公款罪的共犯。
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