2018我国犯罪客体质疑浅析(1)

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　　　　内容摘要：在犯罪构成理论之争中，以客体要件存废之争为最激烈，在传统刑法理论中，客体之所以被淹没，被称为“赘物”而被呼吁逐出刑法学领域，问题在于逻辑起点错误，将客体界定为法益有助于发挥客体强大的理论和实践功能。废除客体要件之各论皆存在认识上的某种误区，实践中，客体要件对定罪发挥着强大的作用。因此，客体要件不仅不可废，且有加强研究之必要，但是在研究方向上有待重新定位。  http://
　　关键词：出罪法益事实规格  http://
　　问题提出及研究起点  http://
　　犯罪构成理论是犯罪论的核心和精髓，在我国，客体要件则是这一理论争议焦点。时下，该理论在我国正面临剧烈的变革，既有体系上的革命，也有要件之争，及概念具体含义分歧。以下从犯罪构成体系分析着手，阐述我国客体要件研究的实然和应然。  http://
　　在犯罪论体系上，我国犯罪构成理论被认为是耦合式的平面结构，大陆法系被认为是梯进式的立体结构，英美法系则是双层次结构①。有认为大陆法犯罪构成具有强大的出罪功能，更能体现罪刑法定，保障人权之需求，应为我国犯罪构成理论的改革方向②；也有认为应以大陆法系理论为参考，以中国的现理论为依据，采取中西合璧式的改进方式，如，陈新良教授倡导的罪体，罪责的犯罪构成体系。无论采取何种体系，研究者的理念同出一辙，均认为理想的犯罪构成应便于司法实践操作，应利于保障人权，应符合思维习惯等一系列体现现代法制精神的原则。这种追求不仅合理，而且应为今后研究继续遵循。但问题是，我国犯罪构成体系是否真与这些理念相违背？以至到需废除的程度，变革与风险代价同在，而理论可以在原有的基础上完善。我认为我国犯罪构成作为定罪的依据，在确定什么是犯罪的同时就将不是犯罪的剔除出去，也具有出罪功能，只是与大陆法系之出罪功能在方式上相异。后者专以两个要件来出罪（违法性，有责性），因而使保障普遍人权体现得较直观，而且出罪的两个要件处于开放，不确定之中，随着理论的发展，社会的变化，内容不断丰富（如，超规范的违法要素理论，期待可能性理论等），较大地满足了诉讼中控辨双方去维护各自利益，有效地保障了特殊人权。追求普遍的正义和人权保障是所有法律共同的价值取向，但刑法具有较强的工具性，调整的社会关系也只是部分，其正义和人权主要在“法庭上”实现，因此刑法应以保障特殊人权为主，兼顾普遍人权。为此，大陆法系将犯罪构成中的某要素开放给控辨双方，司法官，理论研究者探讨解决较为可取。所以，如果在我国犯罪构成体系中也发现可以存在这样一个要件，作为一个不确定的，随社会，时代，实践，理论发展而发展的变量（即，通过该要素可以运用各种方  http://
　　①平面和立体的划分沿用了理论界的通说。实则，笔者不以为然，在司法实践中，对各要件的认定总是一个一个地进行，不可能在同一时间从事几个要件同时认定的思维活动，因此平面和立体的划分毫无意义，说我国犯罪构成是平面结构几乎是无稽之谈。  http://

　　②参见，许道敏：《犯罪构成理论重构》，载《中国法学》2001，5，第103页。在该文中，作者指出犯罪构成是通过对刑罚规范设定的典型事实相对应的行为的违法判断，包括，典型事实，违法判断，归罪理由三方面的条件。  http://

　　法，理论对犯罪予以规范评价），将使我国刑法保障人权的这一功能更完善，直观。实际上，我国犯罪构成中客体要件能很好地满足这一要求，但由于偏见，歧异太多而被埋没，究其原因，笔者认为是由于对客体研究的逻辑起点错误所致。将客体界定为社会关系，处于社会评价的地位，不仅冲淡了其浓厚的法学色彩，阻碍了研究的深入，而且被误解为犯罪本质，以至处于将被驱逐的边缘。我认为客体的具体内涵应做修正，在各种研究中以表述为法益较科学，其一，法益体现规范评价，社会关系体现社会评价，现代法治对犯罪认定应从规范作评价，同时法益还将客体纳入法学的视角，具有专业色彩，成为法学工作者理所当然探讨的课题，否则对社会关系的研究主要是社会学家任务。为此，我国犯罪客体要件不但需要，而且研究很不够。其二，法益较社会关系具体，易为各方人士接受，而表述为“社会关系”等于什么都没有说，关系总是存在双方或者多方，而且其影响是相互的，如盗窃罪侵犯了财产关系——财产所有者与侵犯者之间本该各取所有的关系，因而在此不能得出仅侵犯了该关系中的一方——财产所有者，因此将社会关系中的任何一方脱离出来，对其利益加以保护就具体，明确了。其三，将客体内容表述为法益，可以容纳各方评价主体，由于对法益的普遍关心，在刑事诉讼中，原来由司法者全权包办的定罪活动，可以逐步转变为控辨双方激烈的对峙，各种力量共同参与犯罪构成的缔造，从而原刑法理论中存在的诸多归属上的悬念，如数额，阻却犯罪事由，情节，以及随社会发展而出现的社会生活中不可预料的因素等都可以在犯罪构成范围内找到寄托。  http://
　　客体废除论概括及简评  http://
　　对我国传统犯罪客体理论的质疑主要体现在两方面，主张要件废除和内容改造，前者即客体不是犯罪构成必要要件之一，应将其置于刑法学的其他领域研究，如犯罪概念或犯罪本质；后者承认犯罪客体为犯罪构成必要要件之一，但在内容界定上不能是社会关系而是其他。犯罪客体是否为犯罪构成的必要要件与犯罪客体的内容是否为社会关系两者属不同的命题，能否做构成要件取决于司法实践的客观需要和犯罪构成理论本身的要求，至于客体本身的具体内涵则是概念本身的科学性问题，但许多论证未对两者明确区分，因此出现主张改造者理由可以佐证废除论，主张废除的依据可以推出改造的结论①。这种混乱，究其原因，主要是研究的不深入和研究心理上的从众趋势。现将主废者理由分理概括如下  http://

　　一，法律视角废除论（简称法律废除论）  http://
　　该论以罪刑法定为原则，从立法规定出发，认为将犯罪客体作为构成要件于法无据。如，客体概念对刑法分则没有发挥指导作用，因为在刑法分则中没有体现客体内容的规定；刑法没有对客体的明确规定，将客体作为构成要件违背了该原则等②。  http://

　　二，理论视角废除论（简称理论废除论）  http://
　　①有论者认为“从系统论的观点分析客体，客体与犯罪的客观方面在反映行为的社会危害性上是一致的，只不够客体是从社会评价方面来描述，客观方面是从行为的具体过程来描述，既然两者在系统中的功能一致，只要具备一个加上其他两个构成要件就具备了系统的功能，因而，整体的四要件功能等于三要件集合的功能，违背了”整体大于部分和的系统基本原则“，至此可以得出结论，客体要件之存在纯属多余，可作者却从这一矛盾中抽象出，犯罪客体应为犯罪对象。参见张文，孙仕柱：《从系统论看犯罪客体》，《中外法学》，1996，1，  http://

　　②表现该观点的文章相当多，大多数废除论者都认为这是将客体“致命”的一个理由。后文将予详析，这是对罪刑法定精神的严重误读。  http://
　　1，从理论体系角度否定客体要件。  http://
　　如前述张文等一文即是一例，类似观点又如，将客体作为构成要件势必使其凌驾其他构成要件之上，这与其故有的理论体系相矛盾，因为客体属社会评价，与犯罪概念的功能等同，因而高于犯罪构成的其他要件①，  http://

　　2，从犯罪构成概念要求或功能角度立论。  http://
　　犯罪客体抽象，不具体，不符合犯罪构成概念中的“事实特征”的要求；陈兴良教授亦持该论，如其在《犯罪构成的体系性思考》一文中指出，将犯罪客体作为要件，有三个问题确实值得研究，其中之一，之三理由分别为，作为犯罪构成的要件，应当是犯罪的实体性存在。而犯罪客体不属于犯罪的实体内容本身，而是在犯罪之外的某种设定或给出要素；犯罪客体的功能在于揭示犯罪的本质特征，这一功能不是犯罪构成要件所要承担的，而是犯罪概念的功能。  http://
　　3，从犯罪构成的性质及犯罪客体性质角度对客体要件置疑  http://
　　该观点主要见，张明楷教授的《犯罪构成理论的课题》一文，“认为只有犯罪客体决定犯罪性质，因而对其它构成要件进行形式解释，必然使形式和实质不能保持统一；将犯罪客体作为构成要件可能只是起单纯的评价作用，但将一个没有事实要素的要件交给法官评价，会有损构成要件的罪行法定机能；如果认为犯罪客体是事实要素则与犯罪客观要件相重复，因为结果表明了行为对法益的侵害，危险表明了行为对法益的威胁，行为概念本身也表明了对法益的危险。”  http://
　　上述理论上的置疑可分别概括为，（1）在要件比较上，客体不能与其他构成要件并列，因为其属评价因素，高与其他要件，实质认为客体应是构成要件的上位概念；（2）在功能上，客体是超出犯罪实体之外的因素，而与犯罪概念功能等同；（3）在属性上，将犯罪客体作为犯罪构成要件，将使犯罪构成形式与实质相统一的属性自相矛盾，使客体本身陷于事实要素与规范要素的两难选择。  http://