2018故意责任关于(1)

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　　「内容提要」刑法中的故意责任，是刑事责任的主要形式。故意不仅是一种心理事实，而且包含着规范评价。心理事实和规范评价都体现在认识与意志两个因素之中，由此形成统一的故意概念。
　　「关 键 词」犯罪故意/心理事实/规范评价/认识/意志  http://
　　「 正 文 」  http://
　　刑法中的故意责任，是刑事责任的主要形式，它意味着行为人是在一种故意的心理状态下实施犯罪的，因而属于重责任形式。作为一种责任形式，故意不仅是一种心理事实，而且包含着规范评价，由此形成统一的故意概念。（注：大陆法系刑法理论将故意分为事实性故意、违法故意和责任故意。分别在构成要件该当性、违法性、有责性中加以研究。参见〔日〕大zǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第190～191页。）本文拟从心理构造与规范构造两个方面，对故意责任进行法理探究。  http://
　　上篇 故意的心理构造  http://
　　故意作为一种心理描述性概念上升为刑法上作为罪过形式的专业术语，经过了一个漫长的发展过程。这里存在一个故意的心理构造问题，即故意由哪些心理要素构成。在这个问题上，主要存在以下三种学说之演进：  http://
　　（一）认识主义（Vorstellungstheorie）  http://

　　认识主义，又称为预见主义，认为故意的构成以行为人对于客观上的犯罪事实具有认识为必要。显然，这种观点强调的是知的因素在故意构造中的重要性。明知故犯，以知为故，就是这种认识主义的绝佳注解。（注：中国晋代学者张斐云：“其知而犯之谓之故”，参见陆心国：《晋书刑法志注解》，群众出版社1978年版，第75页。）认识主义产生于罪过观念尚不发达的古代刑法，当时人们对心理现象的认识也只是停留在表象层面上，尚未能窥见观念背后的支配性的意志力。从刑法上说，知只是反映人对客观事物的认识，这种认识本身尚不足以体现人的主体恶性。因此，脱离意志因素，将故意建立在认识因素之上，显然是一种偏颇的立场，（注：日本学者指出：行为具有对犯罪事实的表象，无疑是推测其违反刑法规范的人格态度的一个根据。但是，在表象了犯罪事实却想避免其发生、因为其避免发生犯罪事实的努力没有发生意想的效果、而终致犯罪事实发生的场合，就不可能在类型上看出行为人有违反刑法规范的积极的人格态度，只能在其想避免发生犯罪事实的努力不够的意义上，说其存在消极的违反刑法规范的态度。而且，为了认识违反刑法规范的人格态度，本来需要综合行为人心理状态中知的一面，难免说是一种偏颇的立场。参见〔日〕大zǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第193页。）今已不取。  http://
　　（二）希望主义（Villenstheorie）  http://
　　希望主义，又称为意欲主义，认为故意的成立不仅要认识构成要件的事实，而且须希望危害结果发生。显然，这种观点强调的是意志因素在故意构造中的重要性，进而从知的表面进入到意的深层，使人们对故意的心理本质的认识大为推进。然而，希望主义对于意志因素的理解过于狭窄，将意志等同于希望，从而缩小了故意的范围，（注：日本学者指出，意思说（即希望主义）认为在对于犯罪事实的表象之上还需要与实现犯罪事实的意欲，在一并考虑了行为人的情意一面的意义上，是可以明显地看出违反刑法规范的积极的人格态度的。但是，总以实现犯罪的意欲为必要，就不免会使故意犯能够成立的范围变得过于狭窄。参见〔日〕大zǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第193页。）今已非通说。  http://
　　（三）容忍主义（Einwilligungstheorie）  http://
　　容忍主义是对希望主义的一种修正，故而又称为折衷主义，它在承认认识因素是故意的心理基础的前提下，认为故意的构成并不一定以希望结果发生为条件，只要行为人认容危害结果发生，亦同样可以构成故意。容忍主义在对意志因素的理解上，持一种更为宽泛的态度，不仅希望可以成为意志因素，认容亦可以成为意志因素，从而扩大了故意的范围，（注：日本学者指出，所谓“认容”（即容忍）是指行为人虽然不是积极地希望发生其所表象的犯罪事实，但是具有它如果发生了也是没有办法的事这种心理态度，认为作为故意的内容需要行为人具有这种心理态度的所谓认容说，是处于表象说和意思说中间的见解。在今日，认容说得到广泛的支持。参见〔日〕大zǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第192页以下。 ）今为通说。  http://
　　在上述三种学说中，都涉及人的心理事实，即知与意的关系，在这两种因素中，知，即认识因素，是人的心理基础。认识，在心理学上又称为意识，是指对于客观事实的反映，包括感觉和思维两个方面。（注：意识是人们在任何生活、实践和正常情况下必然有的包括感觉和思维两方面的认识活动的综合体。参见潘菽主编：《意识——心理学的研究》，商务印书馆1998年版，第30页。）在感觉和思维这两个因素中，思维是决定性因素。因此，认识因素是人的心理活动的重要内容。（注：在论及认识对于责任的意义时，黑格尔指出：“我只对属于我的表象的东西承认负责。这就是说，人们只能以我所知道的事况归责于我。意图的法在于，行为的普遍性质不仅是自在地存在，而且是为行为人所知道的，从而自始就包含在他的主观意志中。倒过来说，可以叫做行为的客观性的法，就是行为的法，以肯定自己是作为思维者的主体所认识和希求的东西”。〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1996年版，第123页。）当然，我们又不能把心理与意识等同起来， 心理学中就有这种心理即意识的观点，即所谓意识心理学。显然，这种夸大意识在人的心理活动中的地位与作用的观点是不能成立的。意，即意志因素，是人的心理活动中具有支配力的因素。意志带有强烈的主观能动性，使主观意识转化为外部动作，从而对人的行为起调节（发动和制止）作用。就认识和意志两者的关系而言，两者是密不可分的，由此形成人的同意的心理过程。更为重要的是，认识虽然是意志的前提，但认识活动本身也不能离开意志，是在意志的主导下实现的。（注：黑格尔对认识与意志的关系作过以下精辟的论述：精神一般来说就是思维，人之异于动物就因为他有思维。但是我们不能这样设想，人一方面是思维，另一方面是意志，他一个口袋装着思维，另一个口袋装着意志，因为这是一种不实在的想法。思维和意志的区分无非就是理论态度和实践态度的区别。它们不是两种官能，意志不过是特殊的思维方式，即把自己转变为定在那种思维，作为达到定在的冲动的那种思维。参见〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第12页。）因此，在认识和意志的对立统一的矛盾关系中，意志占主导地位，认识居辅助地位。  http://
　值得注意的是，在人的心理中还有一种情感的因素。对于人的心理如何划分，历来存在三分法与二分法之争。（注：这种争论可以追溯到古希腊哲学。柏拉图认为，人的心理不仅有认知活动的水平（感性和理性）之间的差别，而且还有思维（理性）与它有高低之分的动机（非理性）之间的差别。相传这是欧洲心理学史上最早的知、情、意的三分法的雏形，在灵魂结构上，亚里士多德反对知、情、意的三分法，主张知、意的二分法。亚里士多德认为，人的灵魂的功能有两种，即认识功能（如感觉和思维）和欲动功能（如欲望、动作、意志和情感）。参见车文博：《西方心理学史》，浙江教育出版社1998年版，第41、45页。）传统心理学是采知、情、意三分法，尤其是中国古代对心理的认识更是注重情的因素。但这种三分法受到现代心理学的挑战，二分法得到肯定。（注：我国学者指出，长期以来，传统心理学大都采用知、情、意三分法。这种三分法是不够符合实际情况的。因为情和意在实际上是密切结合在一起而难于分割的。情由意生，或意由情生。二者是实质相同而形式有异的东西。其实情也就是意。所以情和意可以而且应该合在一起，也可称为情意。参见潘菽主编：《意识——心理学的研究》，商务印书馆1998年版，第17页。）情的因素是客观存在的，但在分析人的心理时，是否有必要将之与知、意相提并论，确实值得研究，毕竟，从性质上说，情是依附于意而存在的。在刑法的罪过心理中，一般是采二分法。对于情感因素在罪过心理中的影响是不可不论的，（注：关于情感因素在罪过心理中的作用的详尽分析，参见拙著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第33～35页。）但它不足以成为与认识、意志这两个因素并列的划分罪过形式的心理标准。  http://

　　一、故意的心理事实Ⅰ：事实性认识  http://
　　事实性认识是指对于构成事实的认识，这就为事实性认识限定了范围。（注：故意中认识因素的对象应包括典型事实的全部构成因素，即全体心理上对这些构成因素性质的认识。参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第208页。）事实性认识包括对以下因素的认识：（1）行为的性质。 对于行为性质的认识，是指对于行为的自然性质或者社会性质的认识，对于行为的法律性质的认识属于违法性认识而非事实性认识。（2） 行为的客体。对于行为的客体的认识，是指对行为客体的自然或者社会属性的认识。例如杀人，须认识到被杀的是人。凡此，即属于对行为客体的事实上的认识。（3 ）行为的结果。对于行为结果的认识，是指对行为的自然结果的认识，这种认识，在很大程度上表现为一种预见。即其结果是行为的可期待的后果。（4 ）行为与结果之间的因果关系。对于因果关系的认识，是指行为人意识到某种结果是本人行为引起的，或者行为人是采取某种手段以达到预期的结果。在这种情况下，行为人都对行为与结果之间的因果关系具有事实上的认识。（5）其他法定事实。 例如时间、地点等，如果作为犯罪构成特殊要件的，亦应属于认识内容。此外，某种行为的前提条件，亦在认识限度之内。（注：所谓行为的前提条件，是指那些按法律规定在逻辑上先于行为存在，并能决定犯罪能否成立的条件。例如，重婚罪必须以现存的合法婚姻为条件等。之所以称为行为的前提条件，是因为它们必须先于犯罪行为而存在，并且与犯罪的存在没有必然的内在联系（显然不能将重婚行为归咎于先前的婚姻）。然而，在逻辑上，这些条件又有决定犯罪性质的作用，如果行为时这些条件不存在，就无犯罪可言。从这个意义上说，这些条件又可称为“行为的伴随条件”（concomitanti di condotta）。参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第119～120页。）除上述情况以外，法律还规定某些特定事项作为认识对象，无此认识则无故意。例如，在刑法明文规定明知的场合，就是如此。  http://
　　事实性认识还存在一个认识程度问题。在故意犯罪中，认识程度是指认识结果必然发生与认识结果可能发生。应当指出，这里的必然发生与可能发生都是指行为在当时情况下的一种主观判断，因而属于主观认识内容，而非客观事实。（注：我国学者认为刑法意义的认识可能性或认识必然性与哲学意义的必然性、可能性互有区别，又不可分割。为了避免不必要的混乱，便于阐明故意的认识程度的根据，建议对“会发生”的两种情形不宜用“必然”与“可能”表述，而改用“一定”与“可能”说明，似乎更为确切。参见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第150～151页。上述说法有一定道理，但我认为，只要明确这是一种主观上的判断而非客观事实，采用必然与可能不会从根本上影响对这个问题的理解。）所谓认识结果必然发生，是指行为人当时认为，基于事物发展的趋势，结果发生是在预见之中的。所谓可能发生，是指行为人当时认为，基于事物发展的趋势，结果有可能发生，也有可能不发生。认识结果必然发生与认识结果可能发生，对于区分直接故意与间接故意具有一定意义。一般认为，直接故意的认识因素，既包括认识结果必然发生，又包括认识结果可能发生。对此，理论上没有疑问。而间接故意，在理论上通常称为可能的故意或者未必的故意，（注：关于可能的故意，特拉伊宁指出：可能的故意——它的特点也就在于此——就在于犯罪人在不希望、但却有意识地放任发生的结果，是可能的，也就是说，可能发生，也可能不发生。参见〔前苏〕A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第167页。关于未必的故意， 日本学者指出：未必的故意是不确定故意的一种，例如子弹可能击中甲，但他却抱着无所谓的态度开枪的情况，这是明知有结果发生的可能性但他对结果采取容忍的态度。参见〔日〕福田平、大zǒng＠①仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第69页。）因而都以认识结果可能发生为前提。但也有与之相反的观点，认为间接故意之认识因素，在程度上包括认识结果必然发生与认识结果可能发生两种情形。（注：我国学者把间接故意分为两种类型：（1）积极的放任。 当行为人认识到自己的行为一定（必然）会发生某种危害社会的结果，而仍放任这种结果发生时，便是积极放任的心理态度。（2）消极的放任。 当行为人认识到自己的行为可能会发生危害的结果，而放任这种结果发生时，便是消极放任的心理态度。参见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第176页。 ）这里的争论焦点在于：是否存在认识结果必然发生而又不希望其发生这种心理状态？对此，我的态度是否定的，（注：关于这个问题的详尽论述参见拙著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第168页。）关键是要正确地理解认识因素与意志因素的关系。   http://
二、故意的心理事实Ⅱ：心理性意志  http://

　　心理性意志，是指心理事实意义上的意志。意志对人的行动起支配作用，并且决定着结果的发生。（注：犯罪结果是否是意志因素控制的对象，长期以来都是一个极有争议的问题。有的理论认为，行为人的意志只能作用于自己的举动，只有对自己行为的控制才是故意的意志因素；因为客观的因果链条一经发动（例如，为了淹死自己的对手而将其扔入河内），犯罪结果就只能为行为人所预见，而不可能成为行为人控制的对象（此即所谓的“预见说”）。实际上，由于故意行为的实质在于行为人有意识地将各种现实因素都变成自己实现“目的”的“手段”，行为决定结果整个的过程都应被视为行为人意志控制的过程（此即所谓“希望说”）。参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第209～210页。）如果说，意志对于行为本身的控制是可以直观地把握的话，意志对于结果的控制就不如行为那么直接。因为结果虽然是行为引起的，它又在一定程度上受外界力量的影响。（注：黑格尔曾经对此作过辩证的分析，指出：移置于外部定在中、并按其外部的必然联系而向一切方面发展起来的行为，有多种多样的后果。这些后果，作为以行为的目的为其灵魂的形态来说，是行为自己的后果（它们附属于行为的）。但是行为同时又作为被设定于外界的目的，而听命于外界的力量，这些力量把跟自为存在的行为全然不同的东西来与行为相结合，并且把它推向遥远的生疏的后果。所以，按照意志的法，意志只对最初的后果负责，因为只有这最初的后果是包含在它的故意之中。参见〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第119～120页。）在这种情况下，应当区分必然的结果与偶然的结果。必然后果是由意志力支配的后果，可以归之于行为。而偶然后果是受外在东西所支配的后果，不能归之于行为。（注：黑格尔指出：后果是行为特有的内在形态，是行为本性的表现，而且是行为本身，所以行为既不能否认也不能轻视其后果。但是另一方面，后果也包含着外边侵入的东西和偶然附加的东西，这却与行为本身的本性无关。参见〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版。尽管黑格尔认为必然的结果与偶然的结果难以确定，因为必然性与偶然性是可以转化的，但我们还是可以在一般意义上区分必然结果与偶然结果。）  http://

　　从意志与这些结果的关系上来说，必然结果是意志控制范围之内的、预料之中的后果；偶然结果是出于意料的结果。从意志对行为后果的支配关系上，我们可以把故意中的意志区分为以下两种形态：  http://
　　（一）希望  http://
　　希望是指行为人追求某一目的的实现。在刑法理论上，由希望这一意志因素构成的故意，被称为直接故意。直接故意是与一定的目的相关联的，只有在目的行为中，才存在希望这种心理性意志。在希望的情况下，由于行为人是有意识地通过自己的行为实现某一目的，因此，行为与结果之间的关系是手段与目的之间的关系，意志通过行为对结果起支配作用。  http://
　　（二）放任  http://
　　放任是行为人对可能发生的结果持一种纵容的态度。在刑法理论上，由放任这一因素构成的故意，被称为间接故意。放任与希望之间的区别是明显的：希望是对结果积极追求的心理态度，放任则是对这种结果有意地纵容其发生。两相比较，在意志程度上存在区别：希望的犯意明显而坚决，放任的犯意模糊而随意。  http://

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