2018浅关于玩忽职守罪主体 缺陷和完善(1)

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　　刑法的修改，对原刑法的玩忽职守罪进行了分解细化，注意了对犯本罪国家机关工作人员的打击，但忽视了对除此以外的有关国家工作人员及其他经济组织人员的惩处，而被忽视的这一部份正是发案率最高，所占案件比重最大，社会危害性最重，迫切需要通过刑法来调整、规范的。笔者就新刑法对此罪规定的缺陷以及如何完善，谈点浅见，以抛砖引玉。
一  http://

　　原刑法第187条规定：“国家工作人员由于玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役”。这一规定太原则，在逻辑上也较含混，内涵上未明确揭示玩忽职守罪的本质属性，执行起来困难较多，不能适应各种类型的玩忽职守行为。新刑法鉴于此，为了适应罪刑法定原则的需要，增强了条文的可操作性，对原刑法的规定进行了分解细化。首先是将玩忽职守的主体范围限定在国家机关工作人员，对其他国家工作人员和经济组织的人员的玩忽职守罪分别放人其他有关章节；其次是将—些发案较多、危害较大、行为特征比较鲜明、典型的玩忽职守行为从原玩忽职守罪的概括性规定中分离出来，单独规定罪状和处刑；第三是增设了国家机关工作人员的滥用职权罪；第四是新刑法第397条仍保留了原刑法中关于玩忽职守罪的概括性规定，但仅限于国家机关工作人员，是为了适用未能列举的玩忽职守行为，防止可能发生的遗漏。新刑法对国家机关工作人员玩忽职守行为的规定，在立法技术上采用了列举式和概括式相结合的方式，规定严谨而周全，既注重了打击的重点，又考虑到可能被遗漏的犯罪，是符合该罪的特点和我国国情的。但是，这种分解细化却忽视了国家机关工作人员以外其他国家工作人员和经济组织人员犯玩忽职守罪的情形，而这一部份人员是直接与市场经济打交道的。多年的司法实践证明，这些人是案件的多发群体，新刑法虽然对此有一些列举式规定，但很不完备，未能突破传统上对玩忽职守主体的认识，因而造成了与社会主义市场经济相脱节，主体范围较原刑法相对缩小，客观行为规定也不完善，如集体经济组织的人员，群众自治组织的村长、社长、居委会主任等能否成为玩忽职守罪的主体？非公有制经济组织的合法权益因玩忽职守造成损失是否受法律保护？既使是新刑法列举的行为，也十分有限，如破坏社会主义市场经济秩序罪一章中只列举了第167条国有公司、企业事业单位工作人员合同被骗罪；第166条国有公司、企业事业单位工作人员背职经营罪；第168条国有公司企业直接主管人员破产渎职罪；第169条损害国有资产罪很小的一部分，按新刑法的规定，像大兴安岭火灾案、克拉玛依剧院火灾案，渤海二号翻船案等给国家和人民利益造成巨大损失案件，按新刑法，均得不到恰当的处理，因为新刑法规定法无明文规定不为罪。  http://
二  http://

　　长期以来，人们习惯于用计划经济的眼光去考察刑法的功能，在刑事立法上偏重对上层建筑的保护，原刑法玩忽职守罪的主体是国家工作人员，这与当时在计划经济模式下的所有制结构单一是相适应的。而今天，我们党提出了建设有中国特色的社会主义，建立社会主义的市场经济，以经济建设为中心，所有制结构发生了很大的变化，我们的立法、执法都应适应这些新情况、新变化，不但应保护国有经济，同时也应保护非国有经济，这样才能达到以公有制为主体多种经济形式共同繁荣，促进社会主义市场经济的发展的目的，但是新刑法对原玩忽职守罪的分解却未能完全适应这种功能的转变，主要表现为：  http://

　　（一）与党的方针、政策的不适应  http://
　　党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的目标，社会主义市场经济，就是要使国家调控与市场机制有机结合，建立起市场竞争机制，为各种所有制形式的经济组织开辟公平竞争的场地。市场经济就是法制经济，强调的是公平原则。因此，立法上要突出对各种所有制和市场经济秩序的保护，显然在新刑法中找不到对集体经济、非国有等经济的渎职犯罪的规定。  http://
　　（二）与宪法和法律、法规的不适应  http://
　　我国宪法第七条、条八条、第十一条、条十三条、第十八条明确规定国家法律要保护国有经济、城乡集体经济、个体私营经济、三资企业的合法权益。国有经济和劳动群众集体经济，是进行社会主义现代化建设的物质基础，是不断提高人民物质文化生活水平的源泉；城乡劳动者个体经济和私营经济是社会主义公有制经济的补充，三资企业随着对外开放的深入，对国民经济也起着重要的作用。因此不能把姓公姓私作为制定刑法的标准，而是要以党的政策和宪法为指导，全面地保护各种经济成份，过去传统对玩忽职守主体的认识已不适应社会主义市场经济的发展。  http://
　　（三）与新刑法立法思想的不适应  http://
　　新刑法的立法思想是以社会主义市场经济为基础，以经济建设为中心，突出刑法的经济保护功能，适应了我国所有制结构的调整。当今，我国的所有制结构正在发生巨大的变化，资产重组、破产兼并、股份制改造正成为热门话题。刑法必须对国有经济、集体经济、合营经济、私营经济等各种性质不同的所有制形式给予平等的保护，不能只强调公有制神圣不可侵权，而忽视对私有制的保护。  http://
　　由于受封建等级观念和计划经济思想的影响，我国现行刑法和刑事司法活动中的不平等问题依然存在，甚至在某些方面还相当严重。修订后的新刑法中，对—些不平等问题，在立法上作了调整：如惩治公司法的犯罪公布前，许多非公有制公司、企业的侵占；受贿、挪用资金问题得不到处理，造成了当时社会经济秩序的混乱，引发了不少案件。新刑法既规定了国家工作人员的贪污罪、受贿罪和挪用公款罪，也规定了非国有公司、企业人员的侵占公司财物罪、商业贿赂罪和挪用资金罪。维护了正常的经济秩序，适应了国家保护社会主义市场经济健康有序发展的需要，体现了法律的公平性和公正性；因此，制定全面保护各种经济成份的玩忽职守罪的规定是可行和必要的。  http://
　　（四）与司法实践的不适应  http://

　　从97年刑法实施以来的司法实践表明，国家机关工作人员犯玩忽职守罪的比例不高，这主要是基于国家机关工作人员本身素质相对较高，涉足经济领域的行为相对有限，政策法律水平相对较高；而除国家机关工作人员以外的国家工作人员和其他经济组织的人员由于长期与市场经济打交道，业务素质和政策法律水平比较薄弱，监督机制也尚未完善，是案发的重灾区，随着将非国有经济组织的人员纳入法律规范的范围，其发案率还将增大。然而，新刑法对这类人员玩忽职守犯罪的规定较少，较原刑法规定在这方面还有所削弱，是不利于经济发展的。
　（五）与世界各国的规定不相适应  http://
　　世界各国对玩忽职守罪主体的规定为公职人员、公务员或者官署官员，有的还包括受委托从事经济、行政经济、工会或者任何其他社会活动的人员，还有的包括其他与公共利益有关依法从事公众服务的私人职业者，此外一些国家和地区还明确规定了公职人员、公务员的概念和范围，主要有以下几种：1．被任命、选举或雇佣在国家或公共机关、企业、组织中担任经常性或临时职务，或者从事经常性或临时性工作的人员（如在俄罗斯、阿尔巴尼亚、奥地利、意大利、美国）；2．经常性和临时性执行行政代表人职能的人员（俄罗撕）；3．依法从事公务的人员。当然各国根据本国政治经济社会情况的不同，在公务员范围的规定上又有所不同。由此可见各国对玩忽职守罪的主体界定不局限于在国家中担任公务的人员，实际范围是相当广泛的，只要肩负了国家职责、涉及到公众利益的人员都划人了玩忽职守罪的主体范围。而新刑法对玩忽职守罪的主体只规定了国家机关工作人员和部分国家工作人员，只列举了国有公司、企业、事业单位工作人员等几个主体，是不适应我国国情的。  http://

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