2018设置刑事诉讼庭前证据展示制度的构想(1)

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　　1996年我国对《刑事诉讼法》作了较大规模的修改，设置了由实质性审查向程序性审查转变的庭前审查方式，加强庭审中控辩对抗性，以保持法官在审判中的中立地位。这种改革在一定程度上促进了庭审的实质化，有利于防止法官对案件产生预断和偏见，保证法官在审判时的中立性，保障程序的公正性。然而，其局限性也是显而易见的。比如，这种审查方式所要求的证据移送制度使得辩护律师不能充分了解控方的证据材料，加之律师的调查取证受到限制，从而导致控辩双方在证据资源利用上的严重不平等。从我国目前刑事诉讼的立法和司法实践看，在我国依法设置刑事诉讼证据庭前展示制度已迫在眉捷。  http://
　　证据展示制度又称证据开示制度或者证据公开制度，是指控辩双方在庭审前，依照有关法律规定相互交换、知悉案件所涉及的证据及相关信息的制度。其具体要求是：在辩方提出合理申请的情况下，法庭可以要求控方在审判前允许辩方查阅或者得到其掌握的证据材料；同时，在法律规定的特定情况下，法庭也可以要求辩方将其准备在审判中提出的证据材料向控方予以公开。其展示的内容一般是当事人已经获得的或将在诉讼中使用的证据材料，如已作出的鉴定结论、检验报告，已收集的物证、书证，拟传唤出庭接受调查的证人的姓名和住址以及与案件有关的信息等。  http://

　　在欧美、日本等一些国家的刑事诉讼法律中，均不同程度地规定有证据展示程序。如，美国刑事诉讼中有“各方当事人用以了解对方所掌握的在诉讼中必要或有价值的材料，特别是辩护方从控诉方摸底，控诉方必须在预审中提出足以确立合理根据的必要证据，并且有义务将准备传换出庭作证的证人名单和其他准备在法庭上用作证据的目录提供给法庭和辩护一方，并应法庭和辩护人的要求作出解释和说明”。日本《刑事诉讼法》也规定，检察官和被告人或者辩护人请求询问证人、鉴定人、口译人或者笔译人时，应当预先向对方提供知悉以上的人的姓名及依据的机会。在请求调查证据文书或者证物时，应当预先向对方提供阅览的机会。德国《刑事诉讼法》规定，辩护人有权查阅移送法院的，或者在提起公诉情况中应当移送法院的案卷，有权查看官方保管的证据。俄罗斯联邦《刑事诉讼法典》第201条也规定，在刑事案件侦查终结后，被告人有权亲自或由辩护人帮助了解全部案件材料。由于提起控诉的一方在收集证据上具有绝对的优势，证据多由控诉方所拥有，所以，刑事诉讼中的证据展示程序实际上是辩护方行使防御权的一种保障。  http://
　　一、我国立法和司法现状及问题  http://
　　我国《刑事诉讼法》对辩护律师的阅卷权作出了规定，但存在着一定的局限性，在司法实践中争论颇多，难以操作。比如，我国《刑诉法》第36条规定，辩护律师和其他经人民检察院许可的辩护人自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师和其他经人民法院许可的辩护人自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄，复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。《刑诉法》第150条也规定，公诉机关随起诉书向法院移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。这就是说，辩护律师在开庭前所能阅览的涉案材料仅限于有关诉讼文书、技术性鉴定以及公诉机关移送到法院的证人名单、证据目录和主要证据复印件或照片。然而，刑诉法及其相关司法解释对“诉讼文书”和“主要证据”的范围未予界定，因此在司法实践中存在着不同理解和作法。其中最为普遍采用的“诉讼文书”仅仅限于程序性文书，而不包括证人证言、被害人陈述、被告人供述笔录等实体性文书。最高人民检察院也认为，辩护律师无权了解本案的实体性证据。  http://
　　为了解决适用中存在的分歧，便于理解和适用刑诉法的规定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》作出了进一步的解释：人民检察院移送的证人名单应列明在起诉前提供证言的证人的姓名、年龄、性别、职业、住址、通讯处等；移送的证据目录应当是起诉前收集的证据材料的目录：“主要证据”包括：（1）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；（2）多个同种类证据中被确定为主要证据的；（3）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。但是，又同时规定：“人民检察院针对具体案件移送起诉时，主要证据由人民检察院根据以上规定确定”。据此，检察院可以自行决定在具体案件中移送的“主要证据”的范围，“合法地”隐瞒有利于或者不利于被告人的其他证据。1999年1月18日施行的《人民检察院刑事诉讼规则》第283条虽然进一步明确了“主要证据”的含义，将它界定为“对认定犯罪构成要件的事实起主要作用，对案件定罪量刑有重要影响的证据”，但它又规定：“人民检察院针对具体案件移送起诉时，主要证据的范围由办案人员根据本条规定的范围和各个证据在具体案件中的实际证明作用加以确定”：“对于主要证据为书证、证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述与辩解笔录或者勘验、检查笔录的，可以只复印其中与证明被告人构成犯罪有关的部分，鉴定书可以只复印鉴定结论部分”。可见，辩护律师在开庭前全面了解证据的权利受到了严格的限制，这对于辩护律师辩护活动的有效性产生了极为消极的影响。  http://
　　司法实践中，检察官虽然全面了解和掌握着控方的证据，但对辩方掌握的证据却无权了解。因此，为了使自己在法庭审理中处于有利地位，防止辩护人搞“伏击审判”，检察官往往将大量关键的指控证据或信息不列入主要证据移送至法院。在庭审中，检察官出于对抗策略的考虑，往往对于那些有利于被告人而对己不利的证据故意隐而不示，形成控辩双方对抗中实质上的不平等。虽然上述《规定》第13条还规定，辩护律师在法庭审理过程中，认为侦查机关、人民检察院在侦查、审查起诉过程中收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向人民检察院调取该证据材料，并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料。然而，处于相对弱势的辩方往往很难知悉控方所掌握的证据或信息，特别是对控方不利的证据或信息。同样，辩方为达到击败对方的目的，也往往将那些关键性证据或信息直至庭审时才出示，以此攻击毫无准备的对方。上述种种，都是影响案件公正、高效审判的滞障。  http://
　　二、关于庭前证据展示的设想  http://
　　为了促使控辩双方平等享有证据信息，形成控辩双方实质上的平等，提高诉讼效率，保证刑事案件的质量，我们可以借鉴国外解决这一问题的通行方法，建立和健全庭前证据展示制度。并通过证据展示明确控辩双方的争议事项，把程序性的争议尽可能地解决在开庭以前，使庭审能够集中于与公诉犯罪事实有关的实质问题上，能够保证控辩双方充分的举证、质证机会和条件，特别是有效地保障被告人及其辩护人的质证权和辩护权，以便法院能够在公正程序下发现案件事实真相，准确地做出实体裁判。  http://
　　如何具体设立该制度以及是否应由法官主持证据展示程序，学者及司法实务部门存在着不同的认识。有些学者认为，应当由法官主持证据展示程序。其理由是，法官的中立性为法官平等对待控辩双方，公正地主持证据展示提供了可能性，同时，法官主持该程序还可以在庭审前解决某些问题，为庭审顺利进行奠定基础。又有人认为，这种作法从根本上看不可避免地使法官在庭前了解相当多的证据，形成先入为主，庭审活动有可能被虚置化。如此就违背了修改刑诉法的初衷和庭审改革目标-树立法官中立形象，防止预断，保护被告人的权利，实现程序公正，甚至有可能回复到1996年修改刑诉法前的状态。还有些学者建议，将主持证据展示的法官与审判法官分离，或者由不同的业务庭进行，此弊端就可避免。然而，应该认识到，目前，我国实行的是法院独立，而非法官独立，形式上的分离并不能完全避免庭审法官在庭前了解案情，而且这种作法也不符合诉讼效率原则。当前，司法实践中，在这方面的尝试主要有两种模式：一种是有法院参与的庭前证据展示，另一种模式是无法院参与的庭前证据展示，该模式不仅能保证辩护权的行使，而且使法院在最大程度上保持了中立。其弊端是，当控辩双方对证据展示的有关问题有争议时，证据展示就很难继续下去，必须另外安排时间申请提交法院裁决，这在一定程度上影响了诉讼效率。  http://

　　笔者倾向设置由法院主导的庭前证据展示制度。从避免法官过早介入而言，不宜由合议庭审判人员主持庭前证据交换，由合议庭以外的审判人员主持庭前证据交换也不现实。同时，将程序法官与实体法官职权截然分离，在我国短时间内还无法实现，似乎也难以契合我国国情。因此，在目前条件下，由法官助理主持的证据庭前展示较为适宜。作为审判长选任的一项配套改革，已经有部分法院实行法官助理体制，由法官助理主持的证据庭前展示，由书记员记录，将其作为正式庭审的某些环节的前置，解决诸如于关于证据的可采性等程序性的争议。这种法官助理主持的庭前证据展示与法官主持的庭审的分离?分工?和有效的统一，基本上可以避免庭前证据展示所带来的法官预断。同时，由法官助理主持的证据庭前展示，将有限的审判资源进行合理的调整和分配，也可以解决目前刑事审判工作繁重与审判资源有限的矛盾，提高审判效率。证据展示主要应从以下几个方面进行规范：  http://
　　（一）关于庭前证据展示的内容  http://
　　控辩双方应当相互向对方展示己方所掌握的全部证据。控方在证据展示中应当展示能够证明被告人有罪或无罪、罪重或罪轻、准备在法庭上使用的和不准备在法庭上使用的全部证据。辩护方在证据展示中应当展示的证据包括：1、正当防卫、紧急避险的证据；被告人不在犯罪现场的证据；未达到刑事责任年龄的证据；不具备刑事责任能力的证据；行为不符合犯罪构成要件的证据；对被告人从轻、减轻或者免除处罚情节的证据。2、拟传唤出庭或其证言将在法庭上出示的证人的姓名、地址及联系方法。  http://
　　但涉及国家秘密或者可能给社会公共利益和他人合法权益造成损害的，以及可能影响其他案件的侦查、可能暴露特殊侦查手段的，可不予展示。  http://
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