2018侵占犯罪若干问题探讨(1)

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　　侵占犯罪是行为人将自己持有、保管的公私财物或利用职务之便将他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的一种侵犯财产的犯罪。  http://
　　修改后的《刑法》，在侵犯财产罪一章中区分二种类型，对侵占犯罪进行了规定，即刑法第二百七十条规定的侵占罪（该条所规定的侵占罪又分为第一款规定的侵占代为保管的他人财物的行为，第二款规定的侵占他人遗忘物、埋藏物的行为）和第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪。刑法区分了侵占犯罪的不同类型，确立了侵占犯罪的认定标准和刑罚尺度，使司法机关在查处和打击侵占犯罪时有了法律依据，这对于维护社会主义市场经济秩序，完善对公私财产所有权的保护，均具有重要的意义。但在司法实践中，根据审理的侵占犯罪的案件情况，如何正确理解、适用新刑法第二百七十条、第二百七十一条所规定的侵占犯罪，以及如何完善有关侵占犯罪的规定，尚值得探讨。  http://
　　一，问题辨析  http://

　　（一）关于侵占犯罪的主体  http://
　　一般认为，构成刑法第二百七十条侵占罪的主体是一般主体，即年满十六周岁，具有刑事责任能力，与财物所有人或管理人有保管关系的自然人。笔者认为，与财物所有人或管理人形成保管关系的自然人，成为本罪的主体，这是毫无疑义的，但从理论上分析，公司、企业或者其他单位似可成为本罪的主体，实践中单位侵占代为保管的他人财物的现象并不少见。个人或单位出于信任或委托关系，将其财物交由个人或单位代为保管，保管人为个人的，将代为保管的财物非法占为已有，且数额较大拒不退还的，其侵占行为人成为本罪的主体；而如果保管人是单位的，单位实施侵占行为将保管、管理的财物据为单位所有，数额较大拒不退还的，其行为亦具有严重的社会危害性。  http://
　　然而，从刑法第三十条对单位犯罪的规定看，单位实施危害社会的行为，并非都应由刑法调整，只有法律规定为单位犯罪的，才应当负刑事责任。从新刑法的立法体例看，凡单位为犯罪主体的，都明确规定：对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。因此，刑法第二百七十条第一款侵占犯罪的主体是自然人，不包括公司、企业或其他单位，单位实施刑法第二百七十条第一款之侵占行为的，不构成犯罪，不能适用该条款。但笔者认为，不论是个人还是单位，实施侵占行为，将代为保管的财物非法占为个人或单位所有，数额较大，拒不退还的，其行为均具有社会危害性，单位将“代为保管”的财物非法侵占为其单位所有，是一种严重的侵犯财产所有权的行为，其行为与一般的民事、经济纠纷中的侵权行为有所不同，特别是有些单位利用保管、管理之便侵吞国有资产的行为。尽管从民事侵权或违反合同这一角度，被侵占财物的企业或个人可以提出返还或赔偿的要求，但侵占财物的单位拒不返还或无力赔偿时，如不以刑罚加以处罚，不足以保护公私财物的所有权。单位不能成为侵占罪的主体，这似是立法上的缺陷。  http://
　　（二）关于侵占罪的犯罪对象  http://
　　刑法第二百七十条第一款规定：将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。根据该法条的表述，本罪的侵害对象是“代为保管的他人财物”。那么，如何理解“代为保管的他人财物”的范围呢？  http://
　　从新刑法第二百七十条第一款的表述看，极易形成歧解。对“代为保管的他人财物”包括的范围，在理论界与司法实践中均有不同的认识。有人认为仅指“保管人依保管合同而占有的他人财物”，也有人认为还应包括一切行为人占有的负有一定保管义务的他人财物，如租赁物、借用物、代管物、托管物、抵押物及承包所占有的财物等。“  http://

　　对“代为保管的他人财物”的范围，法条中并未明确，上述两种观点均有一定道理，但笔者都不敢完全苟同。从字面上理解，侵占财物的行为人应是负有保管之责的人员，保管之责的产生主要是基于行为人与财物所有人或管理人之间的保管合同关系，但如果仅强调保管人与财物所有人或管理人之间的保管合同关系，并以此确定侵占他人财物罪的侵害对象，则难免会导致立法的局限或疏漏，使无保管合同关系但负有特定保管义务的行为人的严重侵占行为无法得到刑罚的惩治。如果将“代为保管为他人财物”理解为一切行为人占有的负有一定保管义务的他人财物，则难免失之宽泛，因为行为人持有不属于自己的他人财物时，均负有一定的妥善使用或保管义务，且负有依法律或合同返还财物之责，如果行为人将自己占有的他人财物占为已有，均按侵占罪惩治的话，那么本罪的侵害对象是指“先行占有的他人财物”，而非该法条所规定的“代为保管的他人财物”了。因此，从法条的表述来分析，第二种意见似与立法原意不甚符合。  http://
　　我国刑法典中第一次规定了侵占罪，对于如何适用有关规定，在实践中难免有不同的认识，有鉴于此，在立法解释或司法解释未阐明“代为保管的他人财物”的范畴以前，以严格掌握本罪的犯罪对象的范围为宜。  http://
　　（三）关于侵占罪的客观方面要件  http://
　　刑法第二百七十条一款所规定的侵占罪的客观方面，表现为将代为保管的他人财物非法转为已有，拒不退还的行为。对本罪客观方面的特征，学者们仍有不同的看法。一种意见认为，本罪的客观方面表现主要为，将代为保管的他人财物非法占为已有，即：“非法占为已有”是本罪的本质行为特征，行为人实施了非法占为已有之行为且数额较大的就构成本罪；另一种意见认为，“非法占为已有”应做为犯罪的主观方面来看待，即行为人是以“非法占为已有”为目的，“拒不退还”才是本罪客观方面的特征，因为“拒不退还”是本条中占有行为由合法转化为非法的根源所在，只要行为人有非法占有之意图，而拒不退还应退还之财物的，即符合本罪的客观方面要件。  http://
　　笔者认为，上述二种意见均值得商榷。刑法第二百七十条第一款侵占罪的客观方面应包括非法占为已有与拒不退还这二个行为特征（数额较大是法定定罪情节），即我们从客观方面考察行为人的侵占行为是否构成本罪时，要综合考虑上述两种行为特征，侵占罪的主观故意是以非法占有他人财物为目的，但该法条所规定的“非法占为已有”指的是行为人采取了诸如窃取、骗取、提取、涂改帐目、擅自处分等非法转为已有之行为。仅有非法占有的目的，而无实施非法占有之行为，不构成本罪，有非法占有的主观故意而拒不退还数额较大的他人财物，但未实施任何非法占为已有之行为的，亦不构成本罪，对行为人拒不退还的行为可依民事法律对其提起侵权之诉或违约之诉。如果行为人无实施非法占为已有之行为，但拒不退还他人财物的，依侵占罪处罚，将会造成该类犯罪的不适当扩大化。  http://
　　对于行为人实施了“非法占为已有”之行为，但在财物的所有人或管理人提出财产权利主张时，即予以退还的，亦不构成本罪。因为，“拒不退还”是本罪客观方面的另一重要特征，因此行为人的行为如不符合“拒不退还”的客观方面的特征，则不应构成本罪。  http://
　　综上所述，在适用刑法第二百七十条第一款时，应综合考虑行为人是否同时具备“非法占为已有”与“拒不退还”的客观方面的要件。  http://

　　（四）关于单位职工利用职务之便侵占本单位代为保管的他人财物之行为如何适用法律  http://

　　在全国人大常委会1995年2月28日颁布实施《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》后，以职务侵占罪起诉到法院的案件不少，法院在审理被告人侵占本公司、企业代为保管的他人财物案件时，对行为人侵占行为的定性，认识不一。  http://
　　对于国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员，利用职务之便，侵吞、盗窃、骗取本单位代为保管的他人的财物的行为，以贪污罪论处，这一点在认识上没有分歧。但对于非国家工作人员、非从事公务的人员，利用职务之便，侵占了本单位代为保管的他人财物的，如何适用法律定罪量刑呢？实践中对此定性较为混乱，如对行为人利用职务之便盗窃单位代为保管的他人财物的，有的以盗窃罪定罪，有的以侵占罪定罪，有的以职务侵占罪论处，有的不认为是犯罪。  http://