2018审判中立论

8815875 · 发表于 2018-7-26 09:42:03

　　    　　根据审判中心主义的要求，法官作为纠纷的权威解决者，处于控、辩、审三角结构的中心位置，在控辩两造平等对抗的基础上，作为审判者法官居于其间、踞于其上，中立听证、消极裁判。法官作为审判者在诉讼中一直是以一个中立的纠纷仲裁者的形象出现的，可以说，法官在诉讼结构中的中心地位部分来自于法官在诉讼中的恪守中立
　　一、审判中立的法理基础
　　人类社会自身的存续和发展必然要求人类社会的总体结构和历史进程保持一定程度的一致性、连续性和确定性，这就是秩序，“历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适合于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，决不是人类所作的一种任意专断的或‘违背自然’的努力。……人类的这种倾向乃深深地植根于整个自然结构之中，而人类生活则恰恰是该结构的一个组成部分”。[1]秩序的实现需要控制，人类社会对秩序的需求，促使人们自发地创设相应的社会解纷机制以化解和消除衍生自社会生活中的各种纠纷。
　　与人类社会的进化历程相联系，社会解纷机制的发展也经历了由野蛮到文明、由简单到复杂、由粗糙到精细的不断完善的过程。在人类社会的早期，社会公共权力厥如，社会控制能力低下，个人间的纠纷往往是由双方当事人以自决或和解的方式私自加以解决。从结构上分析，作为一种社会解纷机制，自决与和解都呈现出一种“两方组合”的结构形态特征。整个解纷机制直接由纠纷的双方当事人组合而成，纠纷的解决依赖于组合双方的交互作用包括使用暴力和妥协让步。然而，和解往往难以达成，自决又容易演变为弱肉强食的恶性循环，因此，随着社会控制能力的提升，社会力量必然介入纠纷的解决过程以引导和促进纠纷的解决，从调解到仲裁，直至诉讼的出现，社会力量对纠纷解决过程的介入不断深入和常态化，并最终实现了社会解纷机制由私力救济向公力救济过渡的历史性嬗变。社会力量对纠纷解决过程的介入导致社会解纷机制发生结构性变革，本由纠纷双方当事人组合而成的“两方组合”演化为由纠纷双方和由社会力量扮演的第三方共同组合而成的“三方组合”。在内在运作机理上，这种“三方组合”对纠纷的解决依赖于第三方的中立地位与行为来引导和促成进纠纷解决，可以说，这种“三方组合”机制的基本结构和机理特征就是第三方中立。  http://
　　“第三方中立”就是要求第三方在纠纷解决过程中与纠纷的双方当事人保持同等的距离，对双方采取不偏不倚的态度和行为。这种现象或结构的形成有其内在的深层原因：从第三方的立场来看，社会力量之所以以第三方的身份介入纠纷解决过程，其目的不是为加入一方、对抗另一方（否则这只是扩大化的自决），而是充分利用其利益无涉的超然地位来引导和促成纠纷解决。受此目的的制约，第三方在“三方组合”中的角色定位只能是在纠纷双方当事人之间恪守中立，因为第三方唯有在纠纷解决过程中保持中立，才能够分辨与纠纷相关的事实过程，并在此基础上提出相对合理的纠纷权益处置和补偿办法，以此引导和促成冲突双方解决纠纷；从纠纷双方的立场来说，基于人的自利本性，纠纷的双方当事人自然都希望第三方能偏向自己，作出于已有利的判断和处置，但是，由于双方都有同样的趋利心理，而作为纠纷双方当事人的地位和意志是完全平等的，不存在谁服从谁的问题，这一矛盾的现实性迫使双方当事人清醒地认识到：只有让第三方保持中立，平等地对待双方当事人，才是对双方均无害处的理性决策，因此，可以说，第三方中立也是纠纷双方当事人基于趋利心理而作出的理性选择与妥协。美国政论家罗伯特。达尔曾经指出：“如果你能肯定你或你的团体会时时占据上风，那么，一套明确而持久的优先照顾你的幸福和利益的程序可能确实会让人心动。不过，多数人都知道这样的结果太不可能发生，至少不能肯定会发生。因此，坚持自己的利益应当和别人的利益受到同等的考虑，是一种更保险的做法。”[2]这是对审判中立原则生成机理的极好注明。  http://
　　诉讼自产生以来便逐渐成为最常规也是最规范的社会解纷手段。从结构上分析，诉讼是典型的“三方组合”：原、被告双方平等对抗，而法官作为审判者居中裁判，形成一个等腰三角的几何结构，第三方中立在诉讼机制中具体表现为法官的审判中立。诉讼本质上是一种公力救济，即国家介入纠纷解决过程以引导和促成纠纷解决，其具体形式是国家通过设立专门的审判机构来参与诉讼机制的结构组合，承担和执行审判职能，因此，审判中立实质上是国家在纠纷解决过程中保持中立。国家介入纠纷解决过程有其历史的和逻辑的必然性。从历史上看，“国家是社会在一定发展阶段上的产物；国家是表示：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要一种表面上驾于社会上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量，就是国家。[3]可见，国家本身是阶级矛盾不可调和的产物，缓和社会冲突（包括阶级冲突），维护现实统治秩序是国家产生和存在的基本目的，国家产生之后必然凭借其强制力强行介入社会冲突的解决过程，以干涉和约束各种社会冲突，将其控制在现实统治秩序允许的范围之内。  http://
　　但是，从根本上讲，任何一种社会系统的合法性基础都不能单纯建立在强力之上，而必须依赖于普遍社会主体对它的认同。“如果没有某种认同的基础，任何政权都无法持久，这仅仅是因为，它必须减少赢得依从的代价。”[4]国家介入纠纷解决过程，作为中立的审判者解决纠纷，这种社会结构的合法性并非单纯来源于国家强制力，还根源于普遍社会主体的心理认同与支持。纠纷的产生导因于双方当事人利益的冲突，要解决该纠纷，只能由与该冲突利益无关的第三方来主持进行，因此，与冲突的利益无涉是第三方在纠纷解决过程中保持中立的基本前提，只有与冲突利益无涉的第三方才能获得双方当事人的认同和信赖，才有利于引导和促成纠纷的解决。国家产生以后，由于“采取一种和实际利益（不论是单个的还是共同的）脱离的独立形式，也就是说采取一种虚幻的共同体的形式”，[5]因而取得了社会普遍利益代表者的虚幻的外观，成为社会普遍利益的化身，这就使得国家在介入纠纷解决过程、引导和促进纠纷解决时，显得与发生冲突的具体利益无涉而地位超然，国家作为纠纷解决者的中立性与公正性因此而能够获得普遍社会主体的心理认同与支持，诉讼作为一种社会解纷机制的合法性与权威性也因此而得以确立。
　　从结构——功能主义的角度说，审判中立是诉讼这种社会冲突处理系统的基本结构形式，根据结构决定功能的辩证原理，审判中立结构的形成与否直接关系到作为系统整体的诉讼机制的结构平衡与稳定，决定着诉讼作为一种社会冲突处理系统的整体功能的实现。审判中立性的丧失将导致诉讼机制结构失衡、运转失灵，无法正常履行其解纷止争的功能，这一结论尤其可以从刑事诉讼的发展历程中得到证成。  http://
　　刑事诉讼作为诉讼的一种重要表现形式，任具体功能上区别于民事诉讼和行政诉讼而以惩罚犯罪和保障人权为使命。从历史上看，在奴隶制时期的弹劾式诉讼模式下，

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