2018论证据的自由评价

1900815 · 发表于 2018-7-26 09:35:36

　　    　　在思维层面上，诉讼认识表现为根据证据对案件事实的思维重构，或者说，根据证据推理案件事实的思维过程。因此，诉讼认识的核心是“如何评价证据”。在诉讼史上，关于“如何评价证据”的立法模式有两种：法定证据制度与自由心证制度。在现代社会，以自由心证制度为代表的自由评价模式是主流。
　　在我国，立法尚未确立自由心证制度，学理对应否确立自由心证制度亦存有争议，然而，如果着眼于“行为中的法”，我们却不得不承认：在证据评价方式上，我国事实上亦属于自由评价模式。因此，探讨自由评价证据模式的认识机理，不仅可以让我们更清醒地认识这种认知模式的合理性，同时也可以提醒我们通过设置/完善相关法律制度将裁判者的自由评价活动纳入法律轨道的迫切必要。
　　一、证据的自由评价
　　根据案件事实是否需要提出证据加以证明，诉讼认识可以分为两部分：无庸证据而认定事实；依据证据而认定事实。其中，对于前者，基于共同的社会认知背景或者法律的预先规定，裁判者可以直接对事实予以认定；对于后者，则需要一个由证据到事实的“跳跃”过程，即证据评价过程。
　　在诉讼制度史上，法定证据制度与自由心证制度代表了两种截然对立的证据评价模式：法定评价模式与自由评价模式。其中，与法定证据制度对应的证据评价模式是法律的创造物，而与自由心证制度对应的自由评价模式却并非法律的产物，而是一种独立于法律制度的认知方式、一种自然而然的认知方式。换句话说，自由心证制度并没有创制新的评价方式，而是对人们日常生活中习以为常的评价方式的认可。当然，从历史上看，大陆法系国家当时面对着积重难返的法定证据传统，如果立法不明确规定自由评价模式，就无法将其引入司法领域。但是，离开了这种历史处境，我们就必须承认，证据的自由评价模式并不依赖于法律的认可。相反，作为一种认识的普遍方式，只要立法没有对其明确否认，它就必然存在于诉讼认识活动之中。  http://
　　因此，在理论上有必要区分自由心证制度与证据的自由评价。自由心证制度是一种制度化的自由评价模式，其核心在于肯认并规范证据的自由评价。我国台湾地区学者李学灯教授对“自由心证”一词进行了专门的考证，其结论是，所谓自由心证，其实质即对证据的自由评估。“评估是方法，心证是结果，由评估而得心证。自由评估，系对机械评估而言，意在不受法定或机械方法的束缚而为自由正确地评估，借以获得正确的心证，不得违背论理及经验的法则。有时虽有正确评估，亦有不得心证的可能。并非不经正确评估，即可以自由心证。所以就判断证据而言，实系自由评估，意在适当权衡，而非自由心证。”因此，针对我国长期以来的误解，有必要说明的是：第一，自由心证制度重在证据评价，强调法律不得预先规定证据的证明力。“这里所谓的‘自由’仅仅是指法律不设具体的规则来指示法官在根据证据认定事实时必须做或不得做出某种判断”，而“非许以自由心证[本身]，而为事实之认定”.第二，自由心证制度是以证据裁判主义为基础的法律制度。裁判者心证的形成必须遵循以下要求：（1）无证据，即无心证；（2）自由心证，乃选择证据中之证据，并非证据外之证据；（3）自由心证，系判断证明力之心理要素，并非证据裁判主义之例外；（4）由有证据能力之证据，形成心证，并非以自由心证，判断证据能力，亦不许以自由心证，创造证据能力；（5）自由心证，系由调查证据而形成，既不得以自由心证缩小调查证据之范围，亦不许证据未经合法调查，而形成自由心证；（6）无关联性之证据，既无从形成自由心证，亦不许以心证使证据与事实相关联；（7）心证，由直觉或推理而形成；（8）依经验法则，形成心证，并非以经验法则作为证据；（9）依论理法则，形成心证，并不得以论理法则作为证据；（10）依自由心证，判断证据之证明力，并非以心证制造证据，更不得以心证作为证据。  http://
　　但是，作为一种证据评价方式，自由评价模式的存在却并不必然需要法律制度的明确肯认。在英美法系国家，法律并没有自由心证的明文规定，但其属于自由评价模式是不争的事实。而且，从自由心证制度的产生渊源看，作为制度化存在的自由心证，恰恰是大陆法系国家模仿英国法律制度的产物。我国立法没有规定自由心证制度，学理上对自由心证制度则一直持否定态度，但这并不能否定我国司法实践中裁判者自由评价证据的事实。相反，如果我们不是专注于概念的有无，而以事实求是的态度看待问题，那么，我们将惊讶地发现，在我国司法实践中，裁判者自由评价证据不仅是不容否认的现实，而且，“比起其他国家来，其自由度有过之而无不及”。
　　在区分制度与事实的前提下，我们可以得出以下结论：第一，从制度演变看，自由评价模式一直是各国家、各历史时期证据评价的基本方式，而法定评价模式则仅仅是证据评价制度的一种特例。在诉讼史上，典型的法定证据制度仅存在于中世纪欧洲国家。第二，在现代社会，自由评价证据是各国的通例，而不以法律是否确立自由心证制度为前提。因此，即使没有明确确立自由心证制度的国家，为了防止裁判者滥用评价证据的自由，均设置（或需要设置）有相应的约束、制约机制。第三，在实行自由评价模式的前提下，仍然存在一定数量的法定证据规则，即使在明确确立自由心证制度的国家也不例外。  http://

　　二、证据自由评价的构成要素
　　在现代裁判制度中，自由评价模式是证据评价的最基本方式。尽管自由评价模式自身无庸法律制度的认可，但作为现代法律制度的一部分，自由评价模式在评价主体、对象、内容、过程等方面仍带有明显的现代法制雕凿的痕迹。
　　（一）评价主体
　　在自由评价模式中，评价证据的主体是以个体身份存在的裁判者。根据现代法的一般精神，作为证据评价主体的裁判者应当满足两方面的要求：
　　第一，一般性条件，即裁判者必须坚持中立、平等的姿态。现代诉讼制度要求，裁判者必须遵循中立原则与程序对等原则。其中，中立原则首先是一项适格性要求，即充任裁判者的法官必须中立于有待裁判的案件。根据该原则，具有如下情形之一的法官不得充任裁判者：（1）与案件有牵连的人；（2）与案件结果或争议各方有任何利益关系或其他利害关系的人；（3）对其中一方当事人怀有支持或反对偏见的人。要求裁判者中立，目的是为了保证裁判者能够平等对待双方当事人提出的证据和辩驳。因此，在评价证据过程中，裁判者必须坚持程序对等原则，即裁判者应当给予各方当事人以平等参与的机会，对各方当事人的主张、证据、辩驳予以同等的尊重和关注。
　　第二，实质性条件，裁判者必须直接接触证据，没有直接审查证据的法官不得参与证据评价。自由评价证据的内在合理性在于其能够更准确地认定证据。然而，在不直接接触证据的情形下，这种合理性将受到根本的侵蚀。  http://
　　针对我国“审者不判、判者不审”的荒诞做法，我们必须正视以下事实：首先，在很多情况下，证据是无法转述的，人的陈述尤其如此。在谈到卷宗主义时，拉德布鲁赫教授指出，卷宗主义的致命缺陷在于文字记录根本无法反映言词陈述的整体和全部。“被控告一方不正常的举止，紧张和愤怒的表情，证言陈述中不情愿的停顿，提前背熟的流畅和急速表达，所有这些

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