2018论刑事诉讼中的监听

2682304 · 发表于 2018-7-25 23:10:21

　　    　　电讯科技的发展可谓一日千里，人们依赖于现代电子通讯仪器，享受着异地传达信息的快捷。而另一方面，现代通讯工具也同样为犯罪分子所利用，并给社会带来极大的危害。面对这种形势，监听作为一种强有力的技术侦查手段而逐渐被广泛地应用于刑事侦查中。然而，各国宪法均普遍确认通讯自由与通讯秘密为公民所享有的基本人权，在惩罚犯罪与保障人权的碰撞与整合中，对监听的法律规制相应地成为刑事诉讼法学上一个重要的课题。由于在这一崭新的领域内，刑事诉讼法学界介入时间不长，深入不够，使得监听的一些基础理论问题和具体操作存在着大量的空白和争议，本文试图从比较法的角度，对监听的一些基本理论问题加以厘清，并就争议的焦点及我国的监听立法提出自己的看法，以期抛砖引玉。
　　一、监听的概念与法律性质
　　一?监听的概念与分类
　　所谓监听，是指未经通话当事人许可听取其通话内容。传统的监听是跟踪监听，即用自然感官秘密获取正在进行的谈话内容。随着科学技术的进步和侦查技术的发展，现代侦查中运用的监听手段已远远超越自然感官，大量使用先进的技术手段进行监听，如电话窃听、电子仪器同步监听等；监听的对象也不再限于自然会话?面对面的谈话?，而覆盖了以任何通讯手段进行的通话，包括电话、电传和网络通讯等，其中又以电子通讯为重点。  http://

　　依据不同的标准，监听可以划分为不同的种类。从监听的对象上来讲，监听可分为电话监听和任意监听。电话监听仅指对嫌疑人使用电话这一通讯工具的监控及电话通话内容的截获。任意监听则指对嫌疑人使用任何电子通讯设备或不使用任何电子通讯设备?如面对面的交谈?的监控和通话内容的截获。从技术的角度划分，电话监听又可分为两种，一种是在电话线路上安装监听器的电话监听?wiretapping?，一种是不利用电线、只安装监听器的电子监听?bugging?。?1?从是否经一方通话者同意的角度划分，监听又可分为未经通话双方同意的第三者监听和经一方通话者同意的同意监听。
　　对监听的理解，各国在理论上并未形成共识，表现在立法上对监听的规定也各不相同。如在德国法上，就存在大监听和小监听的区别。大监听是指刑事追诉机关在住宅内进行的秘密听取犯罪嫌疑人谈话的措施，一般借助于所谓的声学转换器?AKustikumWandler?和微型窃听器来实施，通常被称为“住宅内的监听”。而所谓小监听则是指有卧底警员在场的窃听谈话行为，通常又被称为“住宅外的监听”。大监听的严厉度要高于小监听，因为大监听既侵犯了公民的通讯自由和通讯秘密，又破坏了公民住宅的不受侵犯性。1992年德国刑事诉讼法增列了允许小监听的规定；1998年7月德国刑事诉讼法再次修正，允许大监听。德国基本法第13条“保护住宅不可侵犯性”的规定，也相应作了修正，增加了一款规定，“如果为了侦破重大犯罪，可以对住宅监听”。允许大监听的规定，在德国曾一度造成舆论哗然。德国法学界对于大监听的争议，至今仍未平息。然而许多支持“大监听”的德国学者都排斥“大监听”这个概念，因为“大监听”似乎总容易让人联想到不体面的行为。他们更乐于使用一些看起来较显中立的用语，诸如“对抗犯罪的电子住宅监听”等。不过，“大监听”这个用语，在德国已约定俗成了。  http://
　　又如在芬兰，其《强制措施法》第5章中对侦听电话?有线?、电话录音、监听、视觉技术监视等技术措施分别作了规定。按照该法，“监听”仅指在公共场所?如公共汽车和旅馆客房?中使用的秘密听取嫌疑人谈话的一种“强制措施”。?2?而我们通常所称的监听却包括了侦听电话?有线?、电话录音、监听等。对于作为监听对象的通讯，各国法律规定也不尽相同。法、加、瑞、澳、日等国均限于电子通讯，美、德、意等国则包括秘密的口头会话。
　　考察各国的监听立法似乎可以得出这样一个结论，各国在对待监听这一用语上，普遍存在着“广义”和“狭义”的划分。“广义的监听”多包括“侦听”、“电话监听”、“电子监听”等多种监听方法在内，“狭义的监听”多仅指“电话监听”。为求讨论的深入及表述的方便，本文所使用的“监听”一词均指“广义的监听”。
　　二?监听的法律性质
　　与各国对“监听”概念的解释不一相对应，在监听的法律性质的认知上，国内外学者及各国立法实践也有着激烈的争议。大体上有三种不同的观点。
　　一种观点认为监听是一种技术侦查措施。国内法学界对监听的研究刚刚起步，特别是近年来监听尤其受到诉讼法学界的重视。在对监听法律性质的认知上，国内学者多将监听视为技术侦查措施的一种。日本学者田中守一也将监听与体液采集、拍照、摄像等一并列入科学的侦查?3?。  http://

　　另一种观点认为监听属于搜查、扣押，只不过监听是搜查、扣押的一种特殊表现形式。有学者认为，监听与搜查、扣押具有相通之处，电话监听是搜查、扣押的延伸，是搜查、扣押的独特表现形式，即对犯罪嫌疑人通话的搜查与扣押。?4?监听与普通搜查、扣押的不同之处仅在于对象的不同，目的都在于收集、固定和保全相关证据，以保证刑事诉讼活动和顺利进行。因此，可将监听归属于侦查行为上的搜查、扣押。
　　还有一种观点认为，监听是刑事诉讼法上的一种任意措施。持此观点的学者认为，首先，如果认为监听是非法侵入住所，从保护财产权的观点看是侵入住宅，但监听行为本身未侵犯任何权利，因此是任意措施；其次，强制措施的特点是压制个人意志，监听并未伴随压制任何意志，所以是任意措施。也有学者将监听视为刑事诉讼法上规定的勘验、检查。在日本，就有判例支持这一论点的内容。该判例在提出严格限制的基础上，同意可以根据勘验令状予以监听。
　　笔者认为，监听应属于一种独立的强制性措施，以上几种观点均不能从客观上很好地反映出监听的法律性质。
　　首先，监听的法律性质不宜定位为技术侦查措施。诚然，监听在行为上确可称为一种技术侦查方法。但与其他技术侦查措施不同的是，监听对公民通讯自由和通讯秘密权具有天然的侵犯性，且监听在实施过程中很难限定犯罪对象，极易造成无辜公民的基本权利受损。而且，技术侦查措施的法律规制及具体操作规程，多由侦查部门自行制定专门规章予以规定。类似监听令状的条件、批准机关、实施范围、期限等均需在刑事诉讼法上予以明确规定，这些规定往往涉及侦查机关、检察机关及审判机关相互的权限及制约，因此超出了侦查部门自行规定的范围。  http://
　　其次，监听也不宜定位为搜查、扣押。监听虽与刑事诉讼中的搜查、扣押有相似之处，但在法律性质上却不属于特殊的搜查、扣押，当然，也并非什么搜查、扣押的特殊表现形式。从针对的对象看，监听是以截取人们通过电话通讯系统口头发出的声音并予以录音的方式来完成的，它是对无形物的一种强制性处分；搜查扣押是通过对住宅、犯罪场所、邮件、邮包的检查、扣留方式实施的，是针对具体有形的物体采取的一种强制性处分；从形成的证据资料形式来看，监听形成的证据资料一般是录音资料，即属于视听资料；而搜查、扣押形成的证据资料则一般是物证、书证；从使用的范围及程序来说，搜查、扣押属于常规性侦查措施，其公开程度较高，运用也较广泛，程序

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