2018聚众斗殴“持械”等疑难问题之探析

8564070 · 发表于 2018-7-25 23:02:08

　　    　　聚众斗殴罪是指为了报复他人或争霸一方等目的，纠集多人成帮结伙地互相进行殴斗的行为。该罪是从1979年刑法的流氓罪中分解出来的。
　　聚众斗殴罪属于妨害社会管理秩序罪，侵犯的客体是社会公共秩序，是一种严重危害社会治安的犯罪。修订后的刑法第二百九十二条对此作了明确的规定，同时还列举了四项加重处罚的情节，持械聚众斗殴便是其中一种。在司法实践中，对如何认定“持械”情节存在不少争议，这给此类犯罪的量刑带来不少困难。笔者拟对几个容易发生争议的问题略陈己见。“械”，通常解释为器械、武器，但在聚众斗殴中一般理解为凶器，如匕首、刮刀等治安管制刀具和枪支、铁棍、木棒等足以致人伤亡的器械。但是在有些聚众斗殴中，有的人用砖头、石块、椅凳等攻击对方，这类物体是否可以认定为“械”呢？笔者认为在认定是否为“械”时，不应简单地看物体的形式、种类，而应看此物在实际斗殴中是否起到了“械”即斗殴器械的作用，在聚众斗殴中能否当作凶器使用。很显然，砖头、石块、椅凳等是完全可以当作凶器使用的，而且其对他人造成的危害与使用刀、枪、棍、棒一样，都能够致人受伤甚至死亡。因此笔者认为不仅砖头、石块、椅凳可以认定为“械”，而且其他一切足以致人重伤、死亡的工具皆可称为“械”。[#XBT#]二、对“持械”的理解“持”即握、执，因此，手执、手握“凶器”并且使用是当然的“持械”，但对有些人在聚众斗殴中把凶器放在身上或随身携带的包、箱内并没有使用，这种情况是否可以理解为“持械”呢？  http://
　　对这一问题有三种观点：
　　第一种认为不能认定为“持械”，“持械”应是手握凶器并使用，而把凶器放在身上或随身携带的包或箱内没有使用则不能认为是持械；
　　第二种观点认为应该认定为“持械”，因为对“持械”不能简单地从字面上理解。既然凶器带到了聚众斗殴的现场，不管是手执或手握还是放在身上或在包、箱内，不管有没有用，都应认定是“持械”；
　　还有一种观点认为，对这种情况，不能一概而论，应视聚众斗殴的具体情形来定，如果携带器械，不是为了在聚众斗殴中使用，而且也确实没有拿出来使用，这种情况不能认定为持械，否则有悖于主客观相一致的立法精神，量刑上也有失公允；如果虽然在聚众斗殴中未使用凶器，但有证据证实，其携带器械的目的是为了在聚众斗殴中使用，只是由于种种原因到达现场后未使用，也应认定为持械。笔者同意第三种观点。
　　“持械聚众斗殴人”的范围聚众斗殴是一种共同犯罪，对于首要分子和其他积极参加的人要追究刑事责任。如果被追究责任的人是两人以上的，如何确定“持械”人的范围呢？共同犯罪人都持械参加聚众斗殴的，当然都能认定为“持械”，但如果只有部分人持械，该怎样确定？或者参与斗殴的双方只有一方持械的，那么是只认定一方“持械”呢，还是双方都要认定为“持械”？笔者认为不能简单地认定非具体持械人持械与否，而应从其主观故意和客观行为上予以综合考虑。因为共同犯罪可分为事前通谋的共同犯罪和事前未通谋的共同犯罪，前一种类型的共同犯罪中，如果持械一方对聚众斗殴中持械有通谋，则不管在斗殴中共同犯罪人是否都持械，也不管有没有使用，对持械一方的首要分子和其他积极参加的人均应认定为持械；后一种类型的共同犯罪中，同一方非持械人如确实不知在斗殴当中本方的持械人持械，即持械超出了其主观故意的范围，则不应认定非持械人也为持械。而对于没有持械的一方，则不能认定为持械，因为没有持械的一方根本没有持械的故意和行为。  http://
　　刑法第二百九十二条规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
　　（一）多次聚众斗殴的；
　　（二）聚众斗殴人数量多，规模大，社会影响恶劣；
　　（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
　　（四）持械聚众斗殴。“
　　第二款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”
　　在司法实践中，对该法条适用过程中遇到的疑难问题，主要有以下几方面：一方聚集三人以上，另一方仅为二人或一人；一方具有斗殴故意，另一方无此故意的；致人重伤、死亡的行为人明确，对首要分子和其他积极参加者是否都适用刑法第二百三十四条、第二百三十二条。
　　一、聚众斗殴罪，是指为了称霸一方、报复他人或者其他不正当的目的，纠集他人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。该罪在客观方面具有复合性，一是聚众，即必须人数在三人以上，成立必要的共犯关系；二是斗殴，即直接或间接地参与暴力形式的互相搏斗的行为。但该罪在客观方面是否还要求具有对偶性？如斗殴一方为三人以上，另一方仅二人甚或一人，对聚众方可否以本罪认定呢？不同的情况，行为性质也不尽相同。如果斗殴双方都出于逞强称王、争夺地盘或者其他变态心理的需求，且行为的指向并不局限于某个特定的对象，而是某一股势力中的成员，那么，即使一方人数只有二人或一人，对聚众方的首要分子的积极参加者，构成犯罪的，应按聚众斗殴罪追究刑事责任。因为，一方人数为三人以上进行斗殴，符合“聚众”的基本要求。对非聚众方，构成犯罪的，可按寻衅滋事或故意伤害等定罪处罚。如果聚众方为寻仇报怨或者寻找精神上的刺激，随意殴打仅有一人或者二人的对方，以致当场引发暴力冲突的，那么，对聚众方的行为人构成犯罪的，应按寻衅滋事罪或者故意伤害罪论处。因为这种暴力冲突的发生是随时的，且聚众方主观上具有寻衅滋事而无斗殴的故意，之所以客观上发生互相对抗，是聚众方的暴力侵害与对方的抵抗等两方面因素结合所致。由上可知，聚众斗殴罪中的斗殴行为，具有对偶性，即互相搏斗的双方，都必须具有斗殴的主观故意，并且都为了压倒对方而实施暴力行为。但聚众行为不要求对偶性，不以斗殴对方是否聚众为聚众斗殴罪的构成要件。  http://
　　二、一方具有聚众斗殴的故意，另一方虽聚众而无斗殴故意的，对各方行为如何定性？如为泄愤报复而纠集多人，随意殴打他人，被殴打方的利害关系人获悉后，当即纠集多人赶至现场，对正在实施随意殴打行为者，大打出手。在这种情况下，若随意殴打的一方始终无斗殴的故意，客观上的抵御是为了脱身，那么，即使具有聚众斗殴故意的一方，因其客观上无斗殴对象，其行为性质也随之发生转变。这一转变，恰恰是斗殴的对偶性所决定的。因此，构成犯罪的，只按寻衅滋事罪或者故意伤害罪论处。这在刑法理论上还可以吸收关系来解释，该条一款第（四）项有一个正确的理解。“持械聚众斗殴”，属三方面的复合行为，除了聚众和斗殴行为外，还必须具有持械行为，即持有足以杀伤人身或者损害财物的工具，包括枪、刀、棍等器械。只有当行为人的行为具有前述复合性时，且又具备刑法规定的主体要件，才可在3—10年的法定刑内量刑。对持械聚众斗殴的首要分子，不论其是否属实行犯，按照刑法对首要分子的处罚规则，概以持械聚众斗殴罪处罚，应该说在司法实践中已无争议。但对未持械的积极参加者，是否也与持械斗殴的积极参加者，适用同一个量刑幅度，应

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