2018论刑事诉讼中非法证据的效力

5832586 · 发表于 2018-7-25 22:58:39

　　    　　非法证据，特别是以非法手段收集的证据，能否作为对被告人定罪量刑的依据，是刑事诉讼中最为复杂的问题之一，也是刑事程序中诉讼价值最易发生冲突的问题。正因为如此，由于法律文化传统等的不同以及特定时期控制犯罪与保障人权的需要，不同国家甚至同一国家在不同时期有关这一问题的诉讼理论和具体对策存在着许多差异〔1〕（P.216）。在我国，立法上对非法取证行为持否定态度，但对非法证据的效力尚无明确规定。理论界亦形成了多种主张和观点。如何对待非法证据的效力问题成为我国诉讼法学界和司法实践部门面临的重大课题之一。深入地探讨这一问题，对于完善诉讼立法，规范司法实践，无疑具有十分重要的意义。编辑。
　　一、非法证据的界定
　　对于非法证据的内涵，我国诉讼理论界有广义和狭义两种认识。广义说认为，非法证据是指证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法不符合法律规定的证据材料。它包括四种情形：证据内容不合法；证据表现形式不合法；收集或提供证据的人员不合法；收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。只要具有这四种情形之一就是非法证据〔2〕。狭义说如“非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或其他不正当方法获得的证据。”〔3〕有的学者则将违法取得的证据，简称为“非法证据”。  http://
　　非法证据是与合法证据相对的。我国刑事诉讼法第42条第1款规定：证明案件真实情况的一切事实，都是证据。揭示了证据的内容和本质特征。第42条第2款规定了证据的七种表现形式，即书证和物证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人的供述和辩解、鉴定结论、勘验检查笔录、视听资料。证据必须表现为这七种形式才具有法定效力。第43条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。对收集证据的程序、方法作了限制性的规定。此外，根据我国刑事诉讼法第43条、第171条第2款、第37条规定，司法机关是主要的收集证据的主体；自诉案件中，自诉人是提供证据的主体；辩护律师在一定条件下有权收集证据，是收集和提供证据的主体。刑诉法第48条还对证人条件作了明确规定，限制了作证的主体。司法解释中还对其他收集，提供证据的主体如鉴定人等作了规定。可见，严格意义上的合法证据应是证据内容、形式、收集或提供的主体以及收集或提供的程序、方法和手段方面均合乎法律规定的证据资料。而在其中任一方面不符合法律规定的条件，即可被视为非法证据。就此而言，从广义上对非法证据的界定是较为科学和全面的。  http://
　　众所周知，法律的效力具有层级性。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，次之为基本法，再次之则为基本法以外的法律、行政法规、司法解释、地方性法规、行政规章等。从广泛意义上讲，只要违反了这些法律、法规，都属“非法”。由于我国法规、规章的庞杂性、不规范性以及部门性或地方性，故笔者所指的“非法”主要是针对违反宪法、刑事诉讼法及相关的法律而言，对于违反如地方性法规的其它“瑕疵证据”则不属本文探讨之列。这也是与其他国家的非法证据中的“非法”所指相一致。另由于非法证据效力核心是违法取得的证据取舍问题，故笔者的讨论主要是针对该种情况。
　　二、两大法系若干国家关于非法证据效力的立法与实践
　　对非法证据持否定态度最坚决的莫过于美国。美国实行“违法取得证据排除规则”。该国在排除违法取得的证据方面所进行的尝试，在地域上，经历了先联邦，后各州适用；在排除的内容方面，经历了排除违法取得的“自白”到排除违法检查、扣押取得的证据；从适用的原则上，经历了完全排除到一般适用排除违法取得的刑事证据，并加例外的历程〔4〕。早在1897年，美国联邦最高法院就曾认为用体罚或威胁的方法获得的自白或陈述违反宪法第5条修正案。虽然各州没有被强迫遵守这一规定，但它们规定了对强制所取得的供述予以排除的规则。1914年，美国最高法院下令对非法搜查、逮捕获取的证据予以排除。1960年、1961年，各州开始适用排除违法取得的刑事证据原则，“银盘理论”被推翻。与此同时，出现了“毒树结毒果的理论”（poisonousfruitofpoisonoustree），以非法获得的证据为线索取得的刑事证据被视为“毒果”而被排除。1986年，美国对“违法取得的证据排除规则”设立了“必然发现”的例外和“善意”的例外。其后短短几年中又增设了一些例外，如“独立来源”、“因果联系削弱”、“质疑”的例外。  http://
　　英国虽与美国同属普通法系，但对非法取得的物证的态度与美国却有很大的不同。英国证据法主张衡量原则，即只有在排除非法证据具有更大的价值时，才由法官自由裁量予以排除。在英国，一般认为这种排除包括：一是可以采证但对陪审团的思想可能会引起偏见的作用（而这种作用与其本身的真正证据价值是完全不相称）的证据；二是那种在把犯罪行为实施后的被告人那里以口述方法得到的相当于自证有罪的供认的证据，这种方法证明法官排除有类似显示自己有罪作用的实际的自白是正确的。这样一来，在公民人身受到侵犯的地点或从他遭到使用暴力强行进入和搜查的住所所取得的证据，通常是可以采证的，而他在被人巧妙地进行哄骗的情况下交出来的证据却不可以采证〔5〕。
　　法国刑事诉讼法规定司法人员应严格按照刑诉法规定的程序和方法收集证据。在司法实践中，对采用刑讯、欺骗等方法取得的人证予以排除，但对非法收集的物证，原则上则认为有证据效力。
　　在德国，其刑事诉讼法规定对非法取得口供予以排除，对其他证据的证据效力则没有涉及。原西德最高法院根据基本法第1条“人之尊严不可侵犯”，第2条“人人均有课求自由发展其人格之权利”和第10条“书信秘密及邮件与电讯秘密不可侵犯”的规定，指出违法窃听得到的录音及非法取得的日记不得作为认定被告人有罪的证据。  http://

　　日本，在二战后深受美国法律制度的影响，在立法上明确规定了自白排除法则；对于物证，日本法院所作的判例则认为违法没收的物品其本身的性质、形状不变，其证据价值也不变，是否作为罪证，由法官自由判断。另外，根据有些判例，如果当事人对违法收集的物品作为物证无异议时，法庭经过证据调查后，应肯定其证据效力，不予以排除。
　　三、制约非法证据效力的背景和理念
　　任何国家关于非法证据效力的立法与实践均非出自立法者或是司法者的“自由擅断”。非法证据的效力受制于一国法律文化传统、社会犯罪状况、刑事政策以及刑事诉讼目的等多方面的背景和理念。
　　（一）一国法律文化传统对非法证据效力深层次的制约
　　法文化是指不同国家和民族所形成的“具有定势化的有关法和法律生活的群体性的认识、心理状态、价值观念和行为模式，……直接影响着国家、民族的法律价值标准的确立，从而也决定着其刑事诉讼法律价值的取向，在刑事诉讼立法和司法中发挥着作用。”〔6〕美国对非法证据效力持否定态度最坚决，从法文化传统的角度来看原因有二：其一，美国从建国伊始就是由一些逃避专制统治和宗教迫

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