2018试论隐形诉讼

7466016 · 发表于 2018-7-25 22:55:10

　　    　　诉讼是国家司法机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序解决各类案的活动。从基本结构看，诉讼是“三方组合”，即原告（刑事诉讼中公诉人相当于原告）、被告处于平等、对抗地位，法院（法官）居于其间解决冲突。同时，诉讼又是一套规范化的法定程序，应按法律设定的程序运行。然而，现实中这种理念化了的诉讼模式在实际运作中却常常发生扭曲、异化。不少当事人和他们的律师认为，不能仅从法律方面求得胜诉，还必须通过拉关系等手段实现诉讼目的，打官司就是打关系，这便是法律与关系并重的所谓“立体诉论理论”。（1）笔者将“立体诉讼”划分为显形诉讼和隐形诉讼。（2）显形诉讼，即正当诉讼，就是上面所称的法律层面上的诉讼。隐形诉讼，又可称为地下诉讼、不正当诉讼，是非法律层面上的诉讼。由法律层面上的诉讼与非法律层面上的“诉讼”共同构筑的“立体诉讼”，是中国诉讼活动中一道耐人寻味的景观。本文拟对隐形诉讼作一剖析，以期社会更多地关注如何揭开这一层神秘的诉讼面纱这个事关法律健康运作的问题。
　　一、什么是隐形诉讼
　　作为显形诉讼即正当诉讼的对称，隐形诉讼是指与正当诉讼活动相平行的隐而不现的、与诉讼有关的，旨在影响诉讼的一系列行为的总称。之所以称其为“隐形”，是因为它在国家制定法中找不到任何依据，是一种看不见、摸不着的非法定程序的活动。之所以称其为“诉讼”，是因为它是由诉讼主体实施的，在程序上、实体上对解决社会冲突的诉讼活动具有重要影响的行为。隐形诉讼不仅限于谋取不正当的诉讼利益，而且也包括为落实应有权利（实体的或程序的）而进行的对诉讼施加影响的行为。它有多种表现形式，比如有说情、送礼（行贿）、走关系、权力干预、案件请示汇报等等（3）。与正当诉讼相比，隐形诉讼具有不合乎规范性、隐秘性、平行性和反诉讼性等特征。  http://

　　1.隐形诉讼是排斥正当诉讼的不合乎法律规范的行为。
　　规范性是诉讼的一般特征，它要求诉讼的进行必须遵循法律程序，符合法律要求，不能由当事人和法官随心所欲、恣意妄为。这种合乎规范性的要求，是诉讼作为一种重要的社会冲突解决方式所具有的形式正义和能够为社会认可的基本根据之一。与此相反，隐形诉讼是诉讼主体在法律确定的诉讼活动之外实施的自利性的任意行为，不受程序法的调整和约束，没有统一的行为模式，随意性大，因而是一种排斥正当诉讼、失却规范的行为。
　　2.隐形诉讼是诉讼主体隐秘实施的单方行为。
　　诉讼的基本构架是由“三方组合”所形成的三角结构，原告、被告、法官是诉讼的三个基点，因而诉讼行为具有双向、互动和对抗等特点。为了体现程序的正义性，保证裁判结果的公正，诉讼当事人应当在公示场合（法庭）通过公开活动（庭审）提出证据，阐述并证明自己的主张，诉讼是三方主体共同参与的互动式的程序活动。隐形诉讼则不同，它是一方主体单独悄然实施的、不为他方主体知晓的隐秘行为，完全丧失了公开性、多方参与性的诉讼形式特征。隐秘性是隐形诉讼区分于正当诉讼的主要的形式特征。
　　3.隐形诉讼是与正当诉讼相平行，旨在对正当诉讼施加影响的行为。  http://
　　隐形诉讼作为显形诉讼的润滑剂，功利色彩十分浓厚，它是诉讼活动的影子，追随正当诉讼左右。从功能上讲，隐形诉讼是为了推动、影响甚至企图支配正当诉讼活动，其主要目的是谋取不正当利益，即获取正当诉讼本无法得到的利益，或者维护因正当诉讼而必将丧失的既得利益；有时也可能是为了实现应有的诉讼权利包括实体权利和程序权利，如案件久拖不决时，通过隐形诉讼与法官建立起亲密关系从而达到尽早下判的目的。此外，隐形诉讼在一定条件下还可以是法院作为寻求摆脱行政干预、维护自身形象、声誉的一种自我保护措施。比如案件请示汇报，有时并非缘于意见分歧，而是出于对权力干预的无奈而寻求解脱的一种良策；即使是因认识分歧，把握不准而请示，那也是为了减少改判率（被二审法院改判）以维护自身的形象。总之，隐形诉讼的动机可以多种多样，但最终目的是意图影响正当诉讼的进程及结果。
　　4.隐形诉讼的实施者主要是当事人及其代理人，有时也可以是司法机关。
　　隐形诉讼的目的是为了谋取诉讼利益，因而其实施者一般只能是与诉讼结果有直接利害关系的案件当事人，即民事、行政诉讼中的原、被告、第三人、刑事诉讼中的被告人、自诉人以及他们的代理人。司法机关作为隐形诉讼实施者的情形，主要是指案件的请示汇报活动。在审判实践中，有的法院在案件作出判决前，先将案件情况和判决意见向上级法院请示报告，或者上级法院要求下级法院在案件判决前汇报案件的审查情况。这种“上定下审”的做法，是由法院自行启动、实施的。  http://

　　5.隐形诉讼是一种反诉讼的非理性活动。
　　诉讼作为解决社会冲突的法律机制，其功效的实现有赖于三方主体的理性诉讼行为，即遵循诉讼程序、反映诉讼规律的法律行为。诉讼具有对抗性、公开性和论理性等特征，这种模式的设计，是基于这样一种考虑，即“当富有探索进取精神的诉讼双方面对面直接交锋时，真理就愈有可能被发现”。（4）与此相反，隐形诉讼往往求助于亲情、权利甚至金钱，以亲和性、隐秘性弱化、腐蚀诉讼机制。因此，从本质上讲，它是反诉讼、反制度的活动，在功能上、机制上、价值取向上都与正当诉讼格格不入。
　　综上所述，隐形诉讼与正当诉讼的区分，可以归结为三个方面。第一看是否具有法律性。所谓法律性，是指行为符合法律规范而体现出来的社会对其价值评判的肯定。隐形诉讼是失却规范的行为，是诉讼主体单方恣意实施的隐秘行为，显然，它既缺乏法律依据，也不具有法律性。第二是看是否具有公示性。诉讼活动应当公开、公示，公开审判已经成为普遍认可的一项重要诉讼原则。而以隐秘性为主要特征的隐形诉讼是诉讼主体在法庭以外悄然实施的，既没有三方主体的共同参与，也不为相对方知晓，总是隐而不现，不露痕迹的。第三是看是否具有对抗性。诉讼是矛盾冲突达到一定的不易调和的程度才被人们选择为解决该矛盾冲突的机制，诉讼本质上天然具有对抗性，它是双方对垒性质的，表现为法庭上剧烈的言词对抗。隐形诉讼主要通过营造亲密性、亲和性的氛围来对诉讼施加影响，不但本身不具有任何对抗性因素，反而还严重地窒息、腐蚀诉讼的对抗机制。  http://

　　二、隐形诉讼的生成原因
　　作为一种异化的诉讼现象，隐形诉讼产生、存在既有制度上的原因，也有制度外的原因。所谓制度上的原因，主要是指诉讼机制本身发育不良，现行机制存在某些功能缺陷。所谓制度外的原因，是指社会的、历史的、文化的等多种因素，尤其是中国传统文化特征的先天遗传。
　　（一）关于诉讼机制发育不良的问题。
　　诉讼制度作为法律制度的有机组成部分，其发展水平是与国家法治总体状况相对应的。中国法律的传统在历经漫长的封建法制社会后，从清未修律开始转型，包括诉讼制度在内的司法制度是从国外渐次引入移植过来的。作为引入的外来制度，必然遇到本土文化程度不同的抗拒，这个过程，也是制度不断生长、发育的过程。就目前的状况来讲，现行诉讼机制还难以抑制隐形诉讼，机制自身也还存在着发育不良以及

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