2018“无行为则无犯罪”——为一条刑法格言辩护

569300 · 发表于 2018-7-25 22:54:17

　　    行为是刑法的基础，“无行为则无犯罪”这一法律格言广为流传，表明行为对于犯罪成立的决定意义。然而，随着刑事立法的发展，行为的外延不断扩大，诸如持有、事态等都包括到犯罪中来。在这种情况下，刑法理论上对行为概念提出了挑战，“无行为则无犯罪”的古训受到了质疑。本文拟在展开刑法中行为理论的基础上，为“无行为则无犯罪”这一刑法格言进行理论上的辨护。
Ⅰ
行为是一种法律规定，但更是一种理论。犯罪论体系在某种意义上说，就是建立在行为理论基础之上的。
刑法中的行为概念，据说是由德国哲学家黑格尔（Hegel）的门徒从黑格尔哲学引入的。[注释]当然，黑格尔是从哲学意义上阐述行为概念的，但它仍然对刑法中行为概念的确立具有重要意义。[注释]行为概念一经在刑法中确立，就成为刑法学的一个基本范畴，并以行为为中心建立起犯罪论体系，即“一元的犯罪论体系”。随着人们对犯罪研究的逐渐深入，对行为的理解也随之发展，由此展开了行为理论。在刑法学说史中，先后出现过以下几种具有影响的行为理论：
（一）因果行为论
因果行为论是由德国著名刑法学家李斯特、贝林格创立的，这是一种从物理意义上观察行为而形成的行为理论，被称为自然主义的行为论。[注释]因果行为论认为，行为是由主观意志导致外部世界发生某种变动的人的举止。因果行为论把行为视作一个从意志支配到外在变动的因果历程。因此，行为具有两个特征：一是有意性，二是有体性。因果行为论强调行为以一定的意志活动为前提，但认为这种意思内容本身不属于行为的范畴，而是责任的问题，由此将行为与责任相分离。因果行为论注重行为所惹起的外在变动即结果，基于结果无价值的立场，将结果视为行为的构成部分。因果行为论虽然具有机械性，但它将行为与思想加以严格区分，具有区别功能。  http://
（二）目的行为论
目的行为论是由德国著名刑法学家威尔泽尔创立的，这是一种从主观意义上观察行为而形成的行为理论，被称为目的主义的行为论。[注释]目的行为关于行为的见解可以归结为以下这句话：行为是目的的实现。目的行为论强调人的主观目的对于行为的支配性，从结果无价值转向行为无价值。[注释]目的行为论摈弃了因果行为论将行为视为一种单纯的身体举止的观点，在目的行为的意义上理解行为，强调了行为的可控制性。
（三）社会行为论
社会行为论是由德国著名刑法学家谢密特（E.Schmidt）创立的，这是一种从社会意义上观察行为而形成的行为理论，被称为规范主义的行为论。[注释]社会行为论强调从社会意义上评价行为的重要性，在行为概念中引入了社会评价的因素。因此，社会行为论认为，行为概念包括以下三种要素：一是有体性，二是有意性，三是社会性。这里的社会性，是指社会重要性。依社会行为论的观点，决定是否成立行为，凡人类的举止（包括作为与不作为），不问故意还是过失，只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会重要性，都可视为刑法意义上的行为。反之，如果行为对于社会并无意义，不是社会规范所调整的举动，就不能认为是刑法上的行为。  http://
（四）人格行为论
人格行为论是由日本著名刑法学家团藤重光、德国著名刑法学家阿尔特尔。考夫曼（Arthurkaufmann）创立的，这是一种从人格形成的意义上观察行为而形成的行为理论。人格行为论认为行为是人格的表现，是在人格与环境的相互作用中根据行为人的主体的态度而实施的。人格是主体的现实化；人格本来是一种潜在的体现，但它现实地表现为活生生的活动，这种活动被人格的主体的一面操纵而实施时，就是行为。[注释]人格行为论强调人的行为的生物性与心理性，并将行为与社会环境结合起来考察，认为行为既有生物学的基础，又有社会的基础。前者意味着行为是人的身体动静，不仅如此，行为的心理作用也受性格学的法则性支配，后者意味着行为是人格与环境的相互作用下实施的，行为环境与人格环境制约和支配行为，而行为环境与人格环境受到社会的影响。
上述四种行为理论是由各个视野观察行为而形成的关于行为的一般学识，无论何种行为理论都为我们在刑法意义上理解与把握行为提供了学术资料。在这些主要行为概念的讨论中，引伸出一个考察行为基础立场问题，即是从存在论出发认识行为还是从价值论出发认识行为？由此，可以把行为理论分为存在论的行为理论与价值论的行为理论。存在论的行为理论是从行为的外在特征（因果行为论）或者内在特征（目的行为论）判断行为，对于确立刑法中的行为概念当然具有奠基的作用。但这种存在论的行为理论局限在行为本体，未能充分认识刑法上行为的社会意义，自有其不足。例如，因果行为论在解释不作为的行为性上，目的行为论在解释过失行为的行为性上，往往捉襟见肘，难以圆满。价值论的行为论在理解刑法中的行为时，引入规范评价因素。作为一种综合的行为概念，将这种规范评价建立在存在论的行为理论之上，因而具有较强的对行为的解释力，因而成为行为概念的通说。至于人格行为论，以人格为中心展开其行为理论，这种人格是建立在事实与评价基础之上的，也可以归入价值论的行为理论。尤其是人格行为论不仅关注当下的行为，而且追溯支配着这种行为的内在人格，使行为真正成为人的行为，可以说是在行为概念中注入了行为人的因素，这对于客观主义的行为概念是一种改造。正是由于人格行为论的确定，犯罪构成不仅是行为中心论的构成，而且是行为与行为人相融合的构成，这就为在犯罪论中坚持犯罪本质二元论的观点提供了立论的根据，我深以为然。当然，人格行为论尽管有很强的理论张力，但存在外延过宽的问题；[注释]同时人格行为论却又存在适用过窄的问题，即主要适宜于解释那些主观恶性较深的犯罪人的行为，例如惯犯、累犯的行为。对于偶犯、初犯的解释力就差一些，除非把人格理解为对于本人的行为是否可以控制。显然，这种理解已经与人格的意蕴相去甚远。现代刑法理论中的行为应当是行为事实与价值评判的统一。[注释]因此，存在论的行为理论存在结构性缺陷，难以成为现代刑法中关于行为的科学解说。在价值论的行为理论中，社会行为论与人格行为论在综合吸收因果行为论与目的行为论的合理因素的基础上，又具有各自的逻辑展开，可以说是各有所长难以取舍。因此，我赞同社会行为论与人格行为论相融通的观点。[注释]即一种人格与社会相统一的复合行为论。[注释]在这种复合行为论中，人格是行为主体自身的因素，尽管这种因素也是由一定的社会环境造就的。社会是对行为主体的评价因素，这种评价是在一定的人格支配之下的行为，而不是单纯的因果行为或者目的行为。  http://
Ⅱ
在现代刑法理论中，行为的至尊地位牢不可破。一切如欲作为犯罪处理的对象，无不在行为的概念中找到其侧身之地，否则就难以成为犯罪。[注释]因此，在刑法学上对不作为、原因上的自由行为、持有等特殊犯罪方式的行为性的解释，就成为一个重大课题。
行为之外有无犯罪呢？这个问题引发了人们的思考，其中最著名的思考当推美国刑法学家道格拉斯。N.胡萨克。胡萨克对正统

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