2018“归个人使用”不应成为挪用公款罪的构成要件

8385996 · 发表于 2018-7-25 22:37:08

　　中国编辑。    　　1997年刑法第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”根据该规定，“归个人使用”是挪用公款罪的客观要件。但对于“归个人使用”应否成为挪用公款罪的必备要件，理论上曾有不同认识。有学者认为，被挪用公款的去向或用途不同，仅仅反映了行为人的动机不同，而动机如何，即不论挪用公款给谁使用，作何使用，均不应影响挪用公款罪的成立；实践中有的行为人挪用公款后既没有谋私利，也没有“以个人名义”将公款供企事业单位、机关、团体使用，对这种行为一概不处罚，不利于惩治犯罪。[①]对此，理论上一般认为，挪用公款归个人使用与归单位使用，尽管都对公款的使用权构成了一定的侵犯，但两者的社会危害程度是不同的，公款私用的危害程度显然大于挪用公款归单位使用的危害程度，而刑法所要惩治的是具有严重社会危害程度的犯罪行为，并非一般的违法或违纪行为。这正是刑法规定挪用公款罪必须是挪用公款归个人使用的行为之缘由所在。[②]  http://
　　笔者认为，“归个人使用”不应成为挪用公款罪的构成要件。其理由如下：
　　第一，犯罪构成是建立在行为的严重社会危害性的基础之上的。在考察决定挪用公款的社会危害性程度的因素时，主要应立足于与挪用行为本身有关的因素如挪用数额，至于挪用公款后究竟归个人使用还是归单位使用，反映的只是公款的去向问题，与挪用行为本身并无直接联系。如依照现行刑法的规定，在挪用公款进行非法活动的情况下，既不要求达到数额较大的标准，也不要求挪用时间超过3个月未还，就成立犯罪。在笔者看来，刑法以如此的方式设定挪用公款罪的构成要件，实际上是以挪用公款后公款的去向作为决定挪用公款行为构成犯罪的标准。而事实上，即使在挪用公款后进行非法活动的情况下，决定挪用公款行为的社会危害性程度的，依然主要是挪用数额的大小。不能认为一旦用公款进行非法活动，在对挪用公款行为是否构成犯罪进行评价时就可以将挪用数额加以忽略。[③]至于非法活动的危害性的大小，那是挪用行为以外的问题。非法活动构成犯罪的，行为人应当承担刑法的否定性评价；非法活动不构成犯罪的，行为人应当承担刑法以外的其他法律的否定性评价。在这两种情况下，行为人应当承担的都是与挪用公款罪无关的否定性评价。  http://
　　第二，断言挪用公款归个人使用的社会危害性程度一定大于挪用公款归单位使用的社会危害性程度并没有多少实证的根据加以支持。之所以提出这种断言，可能是基于对单位使用公款较个人使用的情况下偿还的能力相对较高的考虑。但是，能不能偿还公款是在考察挪用公款的社会危害性时不应当予以过分关注的。前已述及，在考察挪用公款的社会危害性时，主要应当予以关注的是多大数额的公款被行为人利用职务上的便利，未经合法批准擅自动用。进而言之，即使挪用公款归个人使用的危害性大于挪用公款归单位使用的危害性这一断言可以成立，也不能由此就推断后一种危害性就一定未达到构成犯罪需要追究刑事责任的程度，或许认为挪用公款归单位使用所构成犯罪的社会危害性在程度上小于挪用公款归个人使用的社会危害性更能让人接受。
　　第三，理论上一般认为，在贪污罪的场合，非法占有的财物的去向不影响贪污罪的成立，即使行为人在非法占有财物后将其捐赠、归公所有也是如此。而挪用公款罪是一种可以在很多方面与贪污罪进行类比的犯罪。从罪与罪之间在构成要件上相互协调的角度看，贪污罪不区分为单位占有的情形还是为个人占有的情形，对于挪用公款罪也就不应当区分归个人使用还是归单位使用。应当看到，对于挪用公款罪，在主观上只要求有暂时占有、使用公款的意图即可，至于究竟是意图归单位使用还是意图归个人使用，是不影响挪用的意图的成立的。  http://
　　第四，虽然现行刑法未规定单位可以实施挪用公款罪，但从完善立法的角度而言，不能否认规定单位挪用公款罪的必要性。而如果仍然对挪用公款罪保留“归个人使用”这一要件，那么，就无从规定单位挪用公款罪，因为在单位挪用公款的场合，显然并不具备“归个人使用”这一要件。
　　第五，将“归个人使用”作为挪用公款罪的构成要件加以规定，给该罪的既遂的认定带来了困惑。从理论上讲，结果犯以犯罪结果是否发生作为区分既遂与未遂的标准，而犯罪结果是犯罪行为对某种犯罪的直接客体所造成的损害。挪用公款罪既然是结果犯，就应以单位公款所有权遭受侵犯所形成的直接结果即单位暂时失去对公款的控制作为既遂的标志，至于行为人是否已经实际使用公款，与既遂与否是没有关系的。因此，对于只是挪用了公款但未使用的行为，理论界较为一致地认为仍应认定为挪用公款罪的既遂。但是，根据犯罪既遂与否决定于犯罪构成的全部要件是否齐备这一通说，既然刑法已将“归个人使用”规定为挪用公款罪的客观要件，那么，在挪而未用的情况下，犯罪构成的客观要件尚未齐备，犯罪既遂又该何从谈起呢？
　　第六，从对“归个人使用”的理解与解释的问题上出现的困惑来看，也没有必要保留“归个人使用”这一要件。在实践中，对于行为人直接挪用公款给自己、亲友或者其他自然人使用的，基于“归个人使用”的性质比较明显，认定为挪用公款归个人使用不会引起多大争议。但对行为人挪用公款给单位使用的情形是否属于挪用公款归个人使用，就存在着激烈的争议。针对此种情况，最高司法机关曾经给予过多次解释。1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答》曾经规定：“挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企事业单位、机关、团体使用，应视为挪用公款归个人使用。”1998年4月最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定“挪用公款给私有公司、企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”而对挪用公款归国有、集体企事业单位使用的，没有明确是否构成犯罪。实践中对这种情况也不以挪用公款罪追究。2000年3月最高人民检察院《关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的法律适用问题的批复》指出：挪用公款给私有公司、私有企业使用的行为，无论发生在刑法修订前后，均可构成挪用公款罪。为了解决实践中存在的问题，消除1998年《解释》中的不合理成分，2001年9月18日，最高人民法院专门通过了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》。该《解释》指出，国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业使用的，属于挪用公款归个人使用；国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。《解释》发布后，最高人民检察院于2001年11月向全国人大常委会递交报告，认为《解释》超越了其司法解释权限，给实际办案带来极大的困难：一是实践中存在大量的以单位名义挪用公款的案件，而以个人名义挪用的案件

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