2018正当防卫的有关问题再研究

8298683 · 发表于 2018-7-25 22:27:32

　　中国编辑。    　　〔摘要〕新刑法关于正当防卫制度的规定，较之旧刑法，一方面体现出法律价值的提升，另一方面仍表现出立法考虑的不足。同时，对于针对正当防卫的某些问题的各种探讨需要进行深入的分析和思考，只有这样，才能真正探求正当防卫制度的法律之真谛，更好的指导司法实践。
　　〔关键词〕正当防卫法律价值不法侵害无限防卫权防卫过当
　　Abstract：ComparedwiththeoldCriminalCode，theinstitutionofself-defenseinthenewCriminalCode，intheonehand，hasmadeprogressinthelawspirits，intheotherhand，stillhassomefaults.Inaddition，itisimportanttoanalyzeandthinkdeeplysomekindsofopinionsaboutself-defense.Onlybythiscanwetrytofindthetruthofself-defenseandbenefitsthejudicialpractices.
　　KeyWords：self-defenselegalvalueillegaltrespasslimitlessrightofdefensebeyondthelimitofself-defense
　　我国《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”针对这一规定，刑法学界关于正当防卫理论可谓众说纷纭，观点不一，待尘埃落定，便形成了一定的主流观点。尽管如此，笔者认为仍须对有关问题作进一步的探讨，目的无非是为了正确、合理地司法实践，保护人民、打击犯罪。特此，求教于方家。  http://
　　一正当防卫的法律价值之思考
　　各国刑法几乎都对正当防卫进行了相应的规定，从而赋予公民私力救济的权利，均可看做是国家公权救济的例外，是对公权救济滞后不利的有效补充。为了更好的保护公民的合法权益，维护社会秩序，国家不仅允许公民行使正当防卫权，而且希望和要求公民积极行使这种防卫权。然而，法律在追求社会秩序价值的同时，对正义和自由之价值也是孜孜以求，刑法也不例外。那么，刑法中正当防卫制度的设计同样要兼顾秩序、正义、自由之间的平衡，对正当防卫制度的学理分析同样要以此为出发点，以求得对正当防卫制度进行正确的解读，从而更好的指导实践的进行。从我国的正当防卫的立法规定来看，为学界提供了很大的解释空间，从而也就出现了各种不同的观点。但是笔者认为现存的诸多解释有一种不当的价值倾向，即对防卫人的防卫权利的过分扩张，而最初加害人的利益则在很大程度上被遗忘的倾向。下面，笔者仅以几个方面的问题为例，对我国正当防卫制度的立法价值进行一下粗浅的探讨。
　　（一）“不法侵害”界定中的法律价值丧失的倾向
　　因为我国刑法对正当防卫之“不法侵害”采取的是不做明确规定的形式，所以，如何界定不法侵害的范围便拥有了很大的自由，以至于使得正当防卫的失去其应有的法律意义。  http://
　　首先，在对不法侵害的性质界定上出现了矫枉过正的现象。目前，许多学者以“从刑法使用的术语来看，五六十年代提出的刑法草案中虽曾先后使用过‘不法侵害’、‘犯罪侵害’的术语，但后来的法律规范中摒弃了‘犯罪侵害’的概念，显然认为对一般违法行为也可以实施正当防卫”为依据，认为“不法侵害”不仅指犯罪行为，而且包括违法行为[4]P261-262）。不可否认，如果对不法侵害仅限定为“犯罪侵害”难免失之过窄，但如果认为对一切符合正当防卫其他条件的一般违法均可进行正当防卫又未免失之过宽。例如，不问不法侵害之主体，对明知是无责任能力人的不法侵害仍然可以进行积极的防卫，对其造成一定的损害，从而成立正当防卫。笔者认为这种观点既不合情理也不合法理，虽然‘法不容情’，但法律却体现出一定的人之常情-对弱者利益的保护，如对刑事责任年龄和刑事责任能力的规定。如果对无责任能力人的不法侵害可以选择其他方法避免的情况下，仍然对其防卫造成损害，是有违法理和法律之精神的。所以，笔者认为，对于来自未满14岁的人或精神病患者实施的不法侵害，只有在被害人确实不知道其为未满14岁的人或精神病患者的情况下，或者虽然知道，但被害人没有其他方法可以避免的情况下，才允许实行正当防卫。这是合乎法律要求的，是有法律根据的，而非仅仅“是基于人道主义的一种呼吁”.另外，对于非无责任能力人正在进行的不法侵害是否有必要都进行正当防卫，也存在不计后果、滥用防卫权的倾向。正当防卫制度设置的目的之一，就是通过正当防卫制止不法侵害，从而有效的保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利不受到或者少受到损害。但是，如果明知防卫行为不能达到防卫效果的话，仍然进行防卫行为是没有实际意义的“正当防卫”，而且额外增加了对不法侵害人的损害，这是不符合正当防卫之精神的。例如，关于对不作为的违法犯罪的正当防卫问题，通常认为，只要此不法侵害同样造成了作为的不法侵害所造成的急迫情况，就可以进行正当防卫。但笔者认为，明知在对不作为的急迫侵害针对侵害人进行防卫后，仍然不能避免损害或减少损害的发生的情况下，对侵害人的损害是防卫人所造成的额外的、不必要的损害，并且这种损害不同于司法裁判直接对侵害人的依法的损害，后者是法律正义的结果，而前者有可能导致私权滥用的恶果。  http://
　　其次，对不法侵害的量不作区分明显造成正当防卫意义的丧失。通说认为正当防卫的客观条件是正在进行的不法侵害的存在，但并非是说，只要是具有“急迫性”-正在进行的不法侵害便可，其程度如何及针对的是何利益可以有所不问。例如，有的学者认为，某甲抓起茶杯正要摔时，某乙强行从其手中夺下茶杯的行为是正当防卫。笔者认为，首先对于此种针对财产利益的轻微的不法侵害是没有必要进行正当防卫的，完全可以请求民事赔偿，在刑法是不存在法律意义的。其次，即便可以进行正当防卫，那么，防卫的形式也不可能是制止行为。因为，正当防卫是对不法侵害人造成损害的行为，既然正当防卫的行为是对不法侵害人造成损害的行为，而此时某乙的行为并没有对某甲造成损害，因此不是正当防卫。在此时，正当防卫的形式只能是对不法侵害人进行人身的积极损害，那么，就会极易出现所保护的财产利益与所损害的人身利益的失衡。另外，有的学者在对正当防卫进行分类时，将尊严型人格权中的名誉权和隐私权也归为正当防卫之不法

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