2018论刑事政策法治化的基础

8680759 · 发表于 2018-7-25 22:12:20

　　    　　前言
　　我国要建设现代化国家，从传统社会向现代社会转变，市场化和法治化是相生相伴的进程，不可偏废。市场经济是市场在资源配置中发挥基础性作用的经济，它迫切需要法律在国家治理中发挥基础性作用的法治环境，即依法治国，依法运用和制约公共权力。法律属于上层建筑、意识形态范畴，它不会自生自灭，虽然它必须遵循社会发展的客观规律，而如何反映规律依然是人为的。近年来，我国刑事法学者比以往更多地反思刑事法以内、以外的问题，并循着刑事一体化的方向开始重视考察刑事政策的价值。与成文法相比，刑事政策具有更多的不确定性，刑事政策法治化的问题，就摆在了正努力向法治化迈进的国家面前。
　　在论述刑事政策法治化之前，首先需要对什么是刑事政策、什么是法治进行界定。自德国古典刑法学家费尔巴哈1803年明确提出刑事政策一词，并将其界定为“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和。”以来，对它的概念似乎就从未有过定论[1]，一些学者从制定刑事政策的主体（是否包括社会、公众）、目标（公正与效率的关系）、根据（刑事政策是否包括法律本身，在何种程度上遵守国际公约有关规定）、对象、具体措施（是否包括非刑罚方法、保安处分、保护处分及其相互之间的关系）、载体（以什么形式表现）等方面对其进行了深入的研究，并据此对刑事政策的定义产生了二分法-广义的刑事政策和狭义的刑事政策，以及三分法-广义、狭义、最狭义之说。广义说认为，刑事政策是指国家以预防与镇压犯罪为目的的一切手段与方法，因而间接的与防止犯罪有关的各种社会政策，例如居住政策、教育政策、劳动政策（失业政策）及其他公共的保护政策等均包括在内。狭义说则认为，刑事政策是指国家以预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及有犯罪危险人发生作用之刑事上之诸对策。而最狭义说认为刑事政策是对各个犯罪者、犯罪危险者以特别预防为目的而采取的措施（刑罚、保安处分等），也叫“犯罪对策论”。[2]虽然一般认为广义的刑事政策和最狭义的刑事政策有其研究的意义，但通说还是取狭义的刑事政策说。个人认为，刑事政策是指国家为了控制和预防犯罪，根据本国的犯罪总态势而制定的一系列战略、方针以及具体措施的总和。这只是刑事政策的一般概念，不同国家在不同时期，刑事政策的具体内涵会有不同的侧重，从而在刑事立法和司法中会有不同的反映。  http://
　　刑事政策的法治化，既是刑事政策发展的必然，也是我国各项政治法律制度法治化的必然。在世界范围内最早提出法治概念的是亚里士多德，他指出，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制订得良好的法律。”[3]从古希腊罗马产生以来，法治理论至今已经发生了重大的发展和变化，但这一学说的核心内容是：法应当普遍约束力，法律应当具有权威性。“法治”一词的英文“ruleoflaw”也反映了这一基本属性，它与“人治”相对，强调国家的一切活动，应以法律而非个人的意志为决策依据。但它不是把法律仅仅作为一种治理的根据，即不仅要“rulebylaw”，而且要将法律作为一种价值取向来对待，它要求对权力作出限制，体现了与专制的对立。当代西方占主导地位的三大法学流派，即新自然法学派、实证主义法学派和社会法学派，包括其他当代各种法律思潮都不同程度地继承和发展了近代启蒙思想家们关于法治的理论，几乎所有的学派都主张各国在立法、执法和司法过程中都要体现法治原则，以确保公民的公允的各种合法权利和义务的实施。1959年在印度德里召开的国际法学家会议集中了各国法学家对法治的一般看法，在《德里宣言》中将法治归纳为以下几点：第一，根据全面正义的法治精神，立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严、个人发展得到维护的各种条件；第二，法治原则不仅要防范行政权力的滥用，也要有一个有效的正义来维持法律秩序，借以保障人们具有充分的社会和经济生活条件；第三，要有正当的刑事审判程序；第四，司法独立和律师自由是实施法治原则必不可少的条件。  http://
　　有法律不代表就实现了法治，有刑事法律当然也不代表就实现了刑事法治。刑事政策不是人们的凭空创造，它因时而至，试图发现预防和控制犯罪的规律，而不是一项别出心裁的东西，要对刑事政策进行法治化构建，就需要理论的、社会现实的、法律的、人道主义的基础。本文试从这四个方面出发，对刑事政策的法治化进行探讨，以求教于同仁。
　　一、刑事政策法治化的理论基础
　　从理论渊源上考察，刑事政策的萌生是18世纪启蒙思想发展的结果，可以溯源到贝卡利亚和边沁，它的成熟则是19世纪末犯罪学发展的结果。该术语最早出现在德国刑法学家费尔巴哈的著作中，但是首先对其下定义的是李斯特，认为“刑事政策是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和。”他认为刑事政策是社会政策有机组织的一部分。1882年李斯特的马堡计划从新派目的刑的立场出发，建立起了刑事政策的全新体系。法国学者拉塞杰认为，刑事政策是一种社会的和法律的反犯罪战略，这种战略建立在一定理论基础之上，其宗旨是要解决打击和预防广义的犯罪现象过程中所提出的各种问题。[4]从李斯特为代表的刑事政策学派开始至今，刑事政策制定与付诸实践的任务，便一直是在如何有效地与犯罪作斗争这个问题上展开。从一种实际存在而言，中国历史上各个朝代，都有与当时政治、经济、文化等因素相适应的刑事政策，法家甚至提出过“以法治国”的思想，但法治的概念却从未形成。[5]1979年，“依照惩办与宽大相结合的政策”明确写进刑法第1条，其后我国一些刑法学者对刑事政策进行了专门论述，但对刑事政策的研究的展开，却是近十多年来的事情。不论是出于现实的需要，还是从刑事政策的特点来看，刑事政策的法治化是一个既紧迫、又需要长时间努力才能实现的目标。与刑事法律相比，刑事政策具有其固有的特点：  http://
　　（1）灵活性（flexibility），我国有学者也将其概括为意向性。意向即意志倾向，刑事政策就其基本精神而言是国家对付犯罪现象的意志倾向。意向性是确定性与不确定性（模糊性）的统一。法律的制定与执行是严格、稳定、客观的，而刑事政策的弹性、主观性要强，虽然它的制定也需要客观依据。正如美国学者莫里斯。R.科恩（MorrisCohen）所指出，“生活需要法律具有两种相矛盾的本质，即稳定性或确定性和灵活性。需要前者，以使人的事业不致被疑虑和不稳定所损害；需要后者，以免生活受过去的束缚”。[6]刑事政策有助于后者目标的实现。
　　（2）开放性。刑事政策本身是一个开放的系统，它的存在和发挥作用是以与外界不断交换信息为前提的，它的生命力表现在它的开放性。刑事政策本身是寻求符合目的的最佳手段的不断改革和完善的过程，它的开放性主要通过它的动态性来表现。
　　（3）综合性/整合性。刑事政策的主体和对象的两层含义，目的的双重性，手段的多样性以及刑事政策载体（表现）的层次性，集中说明刑事政策的综合性。手段多样性是刑事政策综合性的最主要表现。[7]
　　（4）动态性。法一旦制定出来，其本身是相对静止的，稳定的，然而法的实践不是静止的，而是运动的，它既

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