2018论诉辩交易制度与刑法的精神

6161004 · 发表于 2018-7-25 22:05:31

　　    　　一、诉辩交易制度的“自治权”与刑法中的“妥协”精神
　　诉辩交易制度作为一个刑事诉讼程序在部分国家存在，以美国的刑事诉讼法律中的规定为典型。根据美国BLACK‘SLAWDICTIONARY（SIXTHEDITION第六版）的解释，诉辩交易称为PleabargainingorPleaagreement，其含义是指在检察官签署控诉书之前，作为国家代表的检察官可以同作为被告代表的辩护人就是被告否有罪、所受刑罚的轻重进行交易，达成一个双方都满意的协议，这种协议很容易得到法庭的许可。（具体的规范见联邦刑事诉讼规则11条E款）。这种“交易”从表面上看，类似于商人与商人之间做买卖时的“讨价还价”（bargain），如被告在承认有罪或某些重要证人愿意提供重要证据时，可以获得检察官处以较轻刑罚甚至免除刑罚的建议；检察官也可以根据自己所掌握的控诉证据来向被告进行“讨价还价”，其中不排除在其认为控诉证据充分时拒绝给予被告任何“回价”即拒绝交易的可能性。从法律词典的这段权威性解释不难看出，诉辩交易最大的特点就是体现了控辩双方的能动性，赋予了控辩双方一定的选择权即“自治权”。如被告在承认有罪的前提下，通常可以获得较轻的刑罚处罚（检察官建议，法庭乐意许可）。而被告是否承认“有罪”，这本身就是被告的一种主动选择；检察官是否接受或是否主动给予较轻的刑罚本身也是检察官的主动选择，如检察官掌握的证据有限，尚不能达到“超越合理怀疑”的程度，那么他可以选择以较轻的罪名让被告受到惩罚。  http://
　　我国刑事诉讼法中没有规定诉辩交易制度，追根溯源，这与对法律的定义、尤其是刑法的定义及刑法中所蕴涵的精神的理解无不相关。在中国现阶段，对包括刑法在内的法律的理解和定义是从国家需要的角度出发的，即法律不认为是“自治”的产物，不包含“自治”的精神，法律被视做是统治阶级的意志的体现，即便到了现在，部分学者将“统治阶级”换成了“掌权阶级”、“执政者”等较温和的概念，也没有能改变其基本内涵。即法律仍然被认为是统治者意志的产物，是国家强制的结果。这种观念在对待刑法的本质及精神上更为盛行。由于犯罪是危害社会秩序最严重的行为，国家采取了最严厉的刑罚措施来惩罚这种行为，因此刑法作为统治者意志的产物和国家强制力运用的结果似乎是毫无疑问的事。从国家需要的角度来理解法的定义和其蕴涵的精神早已为西方学者所知晓，布迪。莫里斯有过评价：“在法律制度经过两千多年的高度发展的中国，人们将法律看作是政府用来自上而下地惩罚那些破坏社会和政治秩序的行为的手段，而不是将其作为维护自身权利、主张个人要求，并排除他人或政府对自身权利的侵犯的工具。”由于从国家的角度看，刑法被视作是国家强制的结果与产物，作为实现刑法目的的刑事诉讼法的运行自然是自上而下地进行发挥作用，作为刑法实施主体的司法机关和被作为追诉客体的犯罪嫌疑人、被告在这种模式的运行中自然不能享有“自治权”，无权进行主动的选择，只能被动地接受刑罚对其具体的适用。可见，从国家强制的角度来定义刑法，刑事诉讼中的“自治”也自然地隐身其中，甚至完全被漠视了。而诉辩交易制度恰恰体现的是一种“自治”，因此，这种制度在我国的刑事法律中无一席之地就不奇怪了。  http://
　　其实，社会是一种复杂的综合体，本身蕴涵了人们在各种交易、交往中所产生的各类社会关系，这些种类繁多的社会关系既涉及人与人的关系，包括具有不同利益（主要是财产利益）的人之间的关系，也涉及到社会化的人与自然的关系，而这种种关系既有相互冲突矛盾之处，也有一致之处。因为此处的“人”既因为个体的利益而有区别和抵触，也因共同的社会环境、自然环境、文化理念、道德水准等导致的基本利益的趋同性和一致性。如“人”与“自然”的关系中“人”的经济地位等就被弱化了，更多的表现为“人”作为一个群体对具有自身规律的“自然”的依存关系。而法律正是这种共同性的产物，是社会中包含统治阶级在内的多元化的利益主体为了共同的生存而“妥协”的产物，可以说是一种迫不得已的需要。这种产物能体现统治阶级或掌权者的意志，但并不能由此说明完全由其意志来主宰，或者说由一定物质生活条件所决定的统治者的意志来决定。法律更多的包含了各种利益群体共同追求的价值、利益，那就是寻求一种力量来维护各方的依存关系，以寻求社会的稳定，是多元化的利益主体以规范的形式来制止特定社会的人根据朴素的同等思想对纠纷、冲突、侵犯等作出激烈的回应，如同态复仇等。当然这种规范包含了国家强制力的因素，也必须包含国家强制力的因素，但并非说明刑法的实施处处以国家强制力来作为基本手段，（相反，其实施更多的是共同环境中的人们对共同利益的需要和追求而出自内心的遵守），更不能以“国家强制力”为由将刑法单纯地理解为国家强制力的产物。因此，刑法可以说是一种理性的选择，是社会理性在对待人们共同利益时外在化的一种“妥协”。  http://

　　其实，对包括刑法在内的法律的这一层面的理解在历史上早就出现过，著名的就是社会契约论，即认为在国家和法律产生之前，人们生活在一个自然状态，享有自然权利。为了某中共同的利益，如抗击侵犯等，人们出让了自己的部分自然权利而组成了国家。因此，国家和公共权力根源于人们缔结的社会契约；法律是使公共权力合法化，法律本身的根源也在于人们缔结的出让自己部分自然权力的社会契约。如社会契约论的倡导者霍布肆就认为：“如果要建立一个能抵御外来侵略和制止相互侵害的共同权力，以便保障大家能通过自己的辛劳和土地的丰产为生并生活得很满意，年就是只有一条道路：-把大家所有的权力和力量付托给某一个人或一个能通过多数的意见把大家的意志化为一个有多人组成的集体。”霍布斯的这种关于国家与法律的起源的观点对后世产生了极大的影响。如贝卡利亚曾根据社会契约论来探讨刑法和刑罚权的来源，他认为“离群索局的人们被连续的战争状态弄得筋疲力尽，也无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由，法律就是把这些人联合成社会的条件。人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩余的那份自由。”这种关于国家、法律（包括刑法）是“契约”的产物的观点作为资产阶级的政治法律学说，我国对其阶级本质和其唯心主义实质早已成为定论，其理论中的假设前提不真实，不能成立，是荒谬的。这里，我们姑且不论社会契约论的基础即对人类没有国家以前生活的一种假设前提是否成立，人类是否有过“自然状态”、享有“自然权利”。要知道，这种假设是在特定的历史条件下提出的，是针对王权神授的观念，利用人们变革旧的制度的心理而提出，因此“重要的不再是演绎某种价值系统的初始逻辑是否真实，而在于由这种初始逻辑所衍生出的道理是否被人们历史地认可。”而这种理论中对国家以及法律所包含的多种主体的共同利益的认识和追求就是值得肯定的。  http://
　　从以上分析来看，如果从非国家的角度了来看待法律，就不难发现法律的强制性依然存在，但是并不能由此得出一个我国法学界长期认可的概念，那就是法律仅仅是统治者意志的体现，是国家强制力的产物和结果。如果将法律视为社会多元化的社会主体为共同的利益所达成的“妥协”，那么刑法就不是对社会冲突的直观反映，更不与社会冲突直接相抵触，相反刑法是为了防止更大冲突的出现而

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