2018论特别减轻制度

6340038 · 发表于 2018-7-25 21:51:44

　　    　　引言
　　特别减轻制度是指1997年刑法典第63条第2款规定的酌定减轻处罚必须经最高人民法院决定的制度。基本含义是：不具有法定减轻情节的犯罪分子在具备特定情形时经最高人民法院核准，可以在法定刑以下判处刑罚。特别减轻制度的创立与适用涉及到罪刑法定和自由裁量权的权衡、牵涉到审判懒惰与立法法定刑幅度确立等问题，笔者拟将特别减轻制度与刑事类推制度作一全面比较，剖析特别减轻与罪刑法定的背离和对自由裁量的突破，同时考量在现行法治环境下特别减轻制度的运作，提出特别减轻制度设置的不妥，并进一步提出补正的办法。中国编辑。
　　一、制度蕴含与制度比较：特别减轻与刑事类推
　　1979年刑法典第59条第2款规定：“不具有法定减轻处罚权的犯罪分子，经人民法院审判委员会决定可以减轻处罚。”关于酌定减轻处罚权的行使，构成一种量刑制度，即特别减轻制度。对1979年刑法典特别减轻制度的运用，具体研究后包括三种情形：1.无法定减轻情节但具有多个放任性从宽情节；2.无法定减轻情节但人身危险性小；3.法定刑起点高但案例性质情节都较轻。显然，这是从社会危害性和人身危险性两个方面考量具体行为与行为人，征诸刑罚的特殊预防目的，以罪责刑相适应原则为指导获得的必然结论。  http://
　　1997年刑法典修订过程中，针对酌定减轻处罚权存在争议。否定说主张废除酌定减轻处罚权，认为一则违背罪刑法定原则，二则易导致审判机关腐败。肯定说主张保留酌定减轻处罚权，提出的论据是：1.立法难以穷尽司法实践中的各异情状，从罪刑相适应原则出发不能取消酌定减轻处罚权；2.权力的滥用不构成取消权力的理由，完全可以通过设计制度防止之；3.酌定减轻处罚权由刑事立法规定，不存在违反罪刑法定原则之说。1997年刑法典采取了折衷的做法，将酌定减轻处罚权由各级人民法院审判委员会收归最高人民法院行使。实际上，这一做法是将酌定减轻处罚权的建议权留置在各级人民法院，决定权总揽到最高人民法院。这样既保留了自由裁量权，又保证了该权力不被滥用。
　　特别减轻制度的创设与保留是否妥当？我们在研究时发现一个惊人的类似点：特别减轻制度与刑事类推存在诸多可比拟之处。学说上一般认为，刑事类推条件为：1.实体限制条件为刑法分则中未予明文规定的具有社会危害性且达到的犯罪程度的行为，必须依照刑法分则条文最相类似的条文定罪量刑；2.程序限制条件为应报最高人民法院核准。1979年刑法施行以来，类推案件少又少，来推制度名存实亡。尽管学界对类推制度还存在争议，但1997年刑法还是坚决地加以废除。  http://
　　比较特别减轻制度与刑事类推制度，存在诸多惊人的相似之处：1.关于二者是否违反罪刑法定原则引起过类似的争议。罪刑法定包括罪之法定与刑之法定。学说上的违反原则肯定说认为特别减轻制度违背刑之法定，而刑事类推制度违反罪之法定。相应的是违反原则否定说都引特别减轻制度和刑事类推制度存在法律规定为据，认为二者并不违反罪刑法定原则。2.无论是特别减轻制度与刑事类推制度，立法创设的依据都是源于立法难以穷尽司法各异之情状，法官自由裁量权扩大的呼声高涨；3.为控制司法实践中权力的滥用，程序上规定均需报请最高人民法院核准；4.实际运用中，考察1997年刑法施行以来特别减轻制度的运用基本上是微乎其微，这与1979年刑法创设刑事类推制度对该制度的运用基本上相似。刑事类推制度在争议中最终被废除，不仅有理论上其违反罪刑法定主义的原因，也有实践中其一再不被适用成为法律具文的因素，还有跟随世界潮流保护人权、限制司法权侵入个人权利的因素。基于特别减轻与刑事类推两种制度的各方面比较，从制度存在的根基出发，是否可以获得这样的结论：特别减轻与刑事类推存在共同的命运-由立法的确立和严格限制到立法的废除。
　　二、法理析论：罪刑法定与自由裁量
　　罪刑法定的基本含义是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。自1215年英国大宪章“犯自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕”率先表达“适当的法定程序”的萌芽型罪刑法定思想以来，罪刑法定经历了绝对罪刑法定到相对罪刑法定的演进。目前，理论上的通说认为罪刑法定原则包括六项派生原则，即：排斥习惯法原则、禁止类推原则、刑法无溯及力原则、禁止绝对的不确定刑原则、明确性原则、实体的适当原则。当然，这只是从原则即实体法的角度论述罪刑法定。关于罪刑法定，应当包括理念与实践两层面，包括罪之法定与刑之法定两部分内容。  http://
　　罪刑法定是原则、观念还是制度，历来都存在一定的争议。有学者主张将罪刑法定切分为四个层面：观念意义、原则意义、制度设置意义、司法运作意义。我们认为，罪刑法定实际上可从层次上区分为两个层面，一是深层次的作为理念（价值观念）的罪刑法定；一是浅层次的作为制度保证的罪刑法定。偏重前者忽视后者容易导致失却具体制度保证罪刑法定落空的危险；偏重后者忽视前者容易导致理论张力不足致使制度适用的后继乏力。二者并重才能保证罪刑法定的全面深入贯彻。
　　从内容上分析，罪刑法定不仅仅是罪之法定，还包括刑之法定。罪之法定是指犯罪圈必须由立法加以划定。罪之法定通过犯罪概念、构成要件、各罪构成加以体现。刑之法定是指刑罚的量定必须在立法的范围内运作。刑之法定通过刑罚种类、量刑原则、各罪法定刑加以体现。罪之法定是刑之法定的前提和基础，二者构成罪刑法定的基本内容。
　　由绝对罪刑法定主义向相对罪刑法定主义进化的过程中，伴随的是司法自由裁量权的扩张。在戴维？沃克的《牛津法律大辞典》里，自由裁量权是指酌情做出决定的权利，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。这些情形有时是情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使。我国学者认为自由裁量权是指在法律没有规定的或者法律的规定不够明确、具体存在着缺陷时，由法官根据法律的授权在法律规定的有限范围内本着公平、合理地适用法律的精神，对具体案件进行处理的权利。在黑格尔看来，法律和司法包含着偶然性，一切裁决终难避免任意性倾向。这种任性的倾向为法官自由裁量权存留了一定的可以施展的空间。然而，量刑自由裁量权过大的消极效应也是明显的：一则导致立法权旁落、司法擅越立法，二则法官过度以自己的刑罚价值观影响量刑，结果会导致程度不同的量刑不当、司法不公甚至司法擅断、量刑畸情畸重。伴随罪刑法定的演化；罪刑擅断-绝对罪刑法定-相对罪刑法定，相应存在：绝对自由裁量权-无自由裁量权-相对自由裁量权，从而体现权力与权利加和守恒的规律。如何限定自由裁量的“相对度”时期不致于破坏“罪刑法定”？正如英国丹宁勋爵论称“一个法官绝对不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平。”如此说来，“熨平法律皱折”是自由裁量权的施展范围，“改变法律编织物质料”则超越裁量权限，形成司法权对立法权的侵犯，有破坏罪刑法定之危险。  http://

　　“熨平法律皱折”又不破坏“法律编织物质料”，在于坚持相对罪刑法定主义。从层面上分析，应以罪刑法定观念为指导，

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