2018《案发经过》不应当作证据使用

2226420 · 发表于 2018-7-25 21:46:18

　　    「摘要」
《案发经过》是每个刑事案件必备的书面材料，庭审中也必然对其作为证据予以宣读。笔者认为，由侦查人员制作的《案发经过》不具备法定证据形式。有鉴于此，本文从分析《案发经过》的概念，作用和历史沿革入手，对《案发经过》是否属证据以及实践中的弊端进行了充分论证，进而提出《案发经过》已不具有存在的合理性，建议废除将《案发经过》作为证据使用的惯例。
《案发经过》是每个刑事案件必备的书面材料，庭审中也必然对其作为证据予以宣读，这已成为约定俗成的惯例。笔者对此提出质疑，本文就此问题作一初探，以期抛砖引玉。
一、《案发经过》概述
所谓《案发经过》是指侦查人员制作并在刑事案件提请审查起诉时随案移送的，说明有关案件案发过程、侦破过程及犯罪嫌疑人到案情况的陈述性书面材料。《案发经过》在司法实践中主要有以下作用：
1、“提示”。侦查人员对全案有关案发情况的证据审查后经过综合归纳，将所认定的案发经过事实，用精炼的语言、较短的篇幅进行表述，以提示司法人员全面迅速了解案情，提高办案质量与效率。
2、“弥补”。拾遗补缺说明情况，弥补案卷内证据应当反映而没有反映的有关案发情况，以利于正确量刑。  http://

3、“证据”。作为认定犯罪嫌疑人是否具有自首等法定和酌定情节的定案依据。
将《案发经过》作为书证使用始于上世纪80年代。由于受当时的历史条件所限，侦查人员较少搜集被告人到案情况的证据。一些审判员、公诉人便要求侦查人员提供有关案发经过的书面材料，以利于正确量刑。当时的制作者是公安机关的预审人员和检察机关侦查人员。其后，司法机关对《案件审查终结报告》进行规范，规定案发情况必须写入《案件审查终结报告》，于是侦查机关提供《案发经过》遂成惯例。1996年《刑诉法》修订后，规定检察机关提起公诉时必须同时提供有关被告人自首、立功等法定情节的证据，于是《案发经过》成为每个刑事案件必备的证据，《案发经过》也改由公诉人在庭上宣读。公安机关实行“侦审合一”的改革后，《案发经过》改由侦查人员制作，他们可能接触一些案发经过情况，这也改变了预审人员因不参与案件侦查工作，完全依赖间接方法了解案发经过的状况。
二、《案发经过》是否属证据
所谓证据是指诉讼证明可凭借的，与待证事实相关联的一切事实。刑事证据有广狭二义之分，狭义的证据专指证明实体法方面有关案件事实（主要包括：案件事实、量刑情节事实、被告人的身份经历等）的证据；广义的证据还包括证明程序法方面有关事实的证据。所谓程序法事实，是指对解决回避、强制措施、诉讼期限、违反诉讼程序等诉讼程序有法律意义的事实。由于本文探讨的《案发经过》涉及量刑情节，属于实体法范围，故本文所称的证据是指狭义的证据。  http://
（一）从法定证据种类看
司法实践中通常将《案发经过》列为书证，有的细化为公文书证，以下让我们进行剖析。
1、《案发经过》不是公文书证
所谓公文书证是指国家机关或者其他单位行使职权的规格化文书。⑴其特征为“行使职权”和“规格化”，而这两个特征是相互联系的，侦查机关行使职权必然使用规格化的法定文书。《案发经过》是侦查人员综合了案件中案发情况的证据材料并补充了有关情况后作出的表明案发事实的陈述性书面材料，不是侦查机关行使职权（如受理案件、立案、侦查终结等）的意思表示。《案发经过》的制作也无法定的程序规定和法定手续，更不是侦查机关法定的文书种类，没有规格化的要求，实践中很不规范。（1）内容范围不统一。有的仅涉及犯罪嫌疑人是否自首、坦白等到案情况，有的还包括是否立功、退赃、抢救被害人及逃跑、毁证、灭迹、串供等情况。（2）具名不统一。分为侦查人员具名、侦查机关具名并盖章和侦查人员具名、侦查机关盖章三种。侦查人员具名的又有一人或数人之分；侦查机关具名的又分为刑侦、经侦等侦查部门及派出所等非侦查部门的两种。（3）是否入卷移送不统一。分为装入与不装入《侦查案卷》两种。
2、《案发经过》也不是书证  http://
所谓书证是指：诉讼发生前，事件的实施者或者其他知情者以文字、符号、图画等所表述的思想内容能够证明案件真实情况的材料。⑵由此来看，书证具有不同于其他证据的两个特征，即特定的期限（诉讼发生前）和特定的主体（事件的实施者、知情者）。根据书证的以上特征，我们就很容易将书证与诉讼当事人、第三人所作的书面陈述区分开来。
书证存在于调查之前，产生于实体过程（主要指案件发生的过程），因为不是在这个过程形成的事实，就不可能同司法中需要查明的实体事实之间存在客观上的联系，也就不可能构成书证。刑事诉讼发生前所形成的书面材料可以成为书证，而诉讼发生以后所形成的书面材料不能称之为书证。在诉讼进行过程中，诉讼当事人、第三人所作的书面陈述，如被告人所作的亲笔供词、证人所提供的书面证言等，本质上仍然分别属于被告人供述、证人证言。在诉讼进行过程中，司法人员或者其他诉讼参与人对案件的实体问题、程序问题及其他证据材料等问题所作的记载，如侦查人员勘验、检查后形成的书面材料，司法机关指派或聘请鉴定人提供的鉴定意见书等，则应当根据其不同的特征归类于勘验、检查笔录，鉴定结论等。
书证有制作主体的限制，这个特征往往被忽视，由于书证是在诉讼发生前制作的，其制作主体限于事件的实施者、知情者，不包括参加诉讼的司法人员或者其他诉讼参与人。这是因为，证据的收集主体不能同时是证据的形成主体或证据的提供主体。⑶因而，侦查人员或侦查机关作为证据的收集主体，不能同时制作并提供证明实体问题的书证。书证作为证据是客观事实，它独立于办案人员或者其他诉讼参与人的意识之外，如果认为经过办案人员的认识思维加工制作的“成品”也是书证，这样的“证据”不就成了可以任随办案人员的主观意志而转移的东西了吗？  http://
《案发经过》是诉讼发生后（一般为侦查终结时）侦查人员所作的记载，明显不符合书证的形成期间与制作主体的特征。
刑事证据必须形式合法才具有证据效力，必须符合法定的七种形式。在我们否定了《案发经过》是书证之后，实际上也已经否定了《案发经过》是证据，因为根据《案发经过》的特征，不可能成为书证以外其他的法定证据种类。而证据的种类是法定的，我们既不能创造证据，更不能创造证据的种类。
（二）从《案发经过》的内容看
《案发经过》所述的案发情况的来源有多种途径，大致可分为以下三种：
（1）“认识”。是侦查人员通过阅卷，对各类证据进行审查分析综合后形成的他对案发事实的认定。这部分内容源于证据但本身不是证据，是侦查人员对证据进行认识思维，加工制作后的认识结果，本质上属于主观意识的范畴。而我们知道，证据是人认识的对象，并非认识的结果，证据是没有主观性的，人的认识是不能创造出证据的。这部分属于“认识”的

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